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我国电子商务法律问题及实务/焦保宏

作者:法律资料网 时间:2024-07-16 00:42:51  浏览:9747   来源:法律资料网
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我国电子商务法律问题及实务

焦保宏


一、电子商务的概念与现状
  电子商务,Electronic Commerce, 简称EC,顾名思义是指在Internet网上进行商务活动;狭义:电子商务也就是电子交易。广义:EC, 即企业内部、企业间、各种商务主体间的商务活动,是把买家与卖家、厂家与合作伙伴借助通讯网络(Internet、Intranet和Extranet)与原有的系统结合起来进行业务活动(购物、服务、娱乐等) 。
  中国电子商务的现状
  我国电子商务的发展始于20世纪90年代初,1997逐渐成为一个热门话题。
  根据商务部信息化司发布的《中国电子商务报告(2004-2005)》,截止2005年11月27日,全世界网民数量为9.73亿,网民平均普及率为15.2%,目前我国网民数量达到1.1亿,据不完全统计,2005年全国的电子商务交易额达到了7400亿元,比上年增长50%;网上购物用户数量达到2200万,比2004年增加600万。中国社科院《2005年电子商务调研报告》显示,淘宝网占据国内C2C市场72%的市场份额。在全球权威 Alexa2004 年排名中,淘宝网在全球网站综合排名中位居前 20 名,中国电子商务网站排名第 1 名。截至 2005年12月31日 ,淘宝网在线商品数量超过1663万件、注册会员数突破1390万、2005年第四季度成交额达30.3亿人民币。
  二、我国目前对于电子交易的立法现状、司法判例
  (一)、立法态度和现状 中国政府对于电子商务的立法态度还是十分积极的。
  关于网络支付方面,有1994年人民银行颁布的《中国人民银行关于改变电子联行业务处理方式的通知》;关于数据传输方面,有国家海关总署于1999年颁布的《海关舱单电子数据传输管理办法》;关于网络管理方面,有国务院1997年颁布的《计算机信息网络国际互联网管理暂行规定》以及1998年颁布的关于上述规定的《实施办法》、公安部1997年颁布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。除此之外,福建、河南、上海等省市也颁布了关于网络管理方面的规定。最近两年,全国人大关于互联网法律频频出台,《中华人民共和国电信条例》、《关于维护互联网安全的决定》、《互联网信息服务管理办法》等系列法律规范的颁布使中国互联网发展踏上新台阶。但是,基于立法经验和实践的欠缺,中国目前关于互联网的法规和规章大多集中于网站经营和通信管制方面,对电子商务以及电子交易的运作环境和行为并未作出任何实质性的规范。
  但值得特别指出的,1999年3月15日全国人大通过的《合同法》已经注意到了电子交易迅速发展对法律规范所提出的要求,《合同法》专门对数据电文作出了数条规定(如第11、16、26、33、34条等)。规定了实行电子交易所必须的数个重要问题,扩展了传统观念上的“书面形式”,将“数据电文”收编入内。在刑法方面,刑法285条、286条、287条对破坏作为网络交易基础设施的计算机系统或者利用计算机网络系统进行犯罪的行为作出了处罚规定。
  2004年8月28通过的2005年4月1日起施行的《电子签名法》为电子商务奠定了法律基础,是我国出台的第一部电子商务立法。首先该法律明确规定了电子签名具有与手写签名或者盖章同等的效力,并且明确规定了具备这样效力的电子签名应具备的具体条件;其次,明确规定电子文件与书面文件具有同等效力并对数据电文如何满足法律、法规规定的“书面形式”、“原件形式”、“文件保存”的条件,数据电文作为证据使用如何考虑其真实性,数据电文的发件人的多样性、数据电文收发时间、地点等问题做了规定;再次,在规范电子签名行为的基础上,明确了电子认证机构的法律地位及认证程序,并对电子认证服务机构设立了市场准入制度、认证机构暂停、终止认证服务的业务承接制度;最后,规定了电子签名各方违反本法案相关义务时应当承担的法律责任,并在法案附则部分对法案涉及的专门术语做了明确的解释,并为政务活动、司法活动、其他社会活动中的运用电子签名、数据电文时的规则适用留下了空间。数字证书和电子签名使用在电子商务中的典型代表就是C2C的代表eBay易趣、阿里巴巴淘宝网上的个人开店和交易,每天淘宝网目前有5万人注册成为新会员参与交易,会员如果要出售商品必须经过数字认证,而通过第三方支付平台支付宝提现或者付款时也需要使用数字证书加密认证,以确保交易支付的安全。
  2005年1月8日国务院办公厅发布了《关于加快电子商务发展的若干意见》[国办发〔2005〕2号],陕西省今年初也发布了相应的意见。
  2006年5月24日商务部发布了《关于网上交易的指导意见(征求意见稿)》,虽然不具有法律强制力,但对促进网上交易健康有序发展,规避交易风险有指导意义。
  (二)、司法判例 从目前国内的司法判例来看,在商业活动领域中出现的关于电子交易的典型案例不多,相关的案例主要有以下三个方面:
  1、 中国首例网上拍卖官司 1999年9月,西安海星现代科技股份有限公司委托金贸网拍公司在网上拍卖3台电脑,确定保留价为7290元—19800元不等。次日,金贸网在网上公布拍卖日期为10月6日—10日,但未展示保留价。不料此次网上拍卖的软件发生故障,在公示拍卖日期前就自动运行进入拍卖点击程序。金贸网的注册用户张岩在10月1日—5日通过网上竞拍报价,仅以1000-5750元不等购得上述三台电脑,并得到拍卖软件的确认,而网站则显示张岩的报价因低于保留价而无效。后来,张岩将购买电脑的货款汇到拍卖方,但却见到上述电脑仍在网上竞拍,于是继续要求给付拍卖标的,拍卖方坚持张的应价因拍卖软件技术故障以及低于保留价而无效。张遂诉至法院,一审判决张败诉。该案涉及了如何运用传统法律规范网上电子交易行为的有关问题,审理此案的法院最后还是援引了《拍卖法》等有关现行法律规定对此案作出了判决。
  2、网上侵权官司 这类官司案例较多,主要集中在实行电子交易的过程中,以擅自刊载侵权资料、链接侵权内容、使用侵权域名等方式侵犯他人著作权、商标权、专利权、商业秘密、隐私权等专属权利,以下仅列举两例: (1)、王蒙等6作家状告北京在线网络侵权案 1999年5月,“北京在线”网站未经王蒙等6位著名作家的允许,擅自在网站上使用他们的作品,供上网者浏览和下载。6作家以上述行为侵犯了他们的著作权为由,向北京市海淀区法院起诉要求被告停止侵权、公开道歉和赔偿损失,案经一审判决6作家胜诉告终。该案确立了传统权利在网络上应当同样受到保护的重要法律原则。
  (2)、IKEA域名侵犯商标专用权案 荷兰英特艾基系统有限公司所拥有的商标“IKEA及图形”为世界驰名商标,已经在世界很多国家注册。1983年,英特艾基公司在中国注册了“IKEA”商标及其图形。但当英特艾基公司准备在中国注册以“.cn”为后缀的互联网域名时,发现已经被北京国网信息有限公司抢注,于是起诉至北京市第二中级人民法院。法院经审理后认为,IKEA属驰名商标,被告将该英文组合注册为域名易误导他人与IKEA商标有某种关系,也使原告公司在互联网上行使其驰名商标受到妨碍。而且被告还注册了大量其他具有一定知名度的域名,均未被积极使用,其待价而沽的非善意注册行为的主观动机十分明显。因此被告的行为构成了不正当竞争,故判决被告停止使用并撤销该域名。该案的解决意义在于回答了传统商业企业在网络上进行商业活动时如何保护自身权利的重要问题。
  3、 关于电子证据效力 我国民事诉讼法规定的七种证据中并未提及电子证据的类别和效力的问题。但在现实情况当中,电子证据形式和效力的认定往往是判案的关键。以下两个例子是法院在司法实践当中比较著名的判例:
  (1)、1996年北京大学电子邮件案 1996年4月9日,北京大学研究生薛燕戈收到美国密执安大学发给她的关于提供奖学金的电子邮件,但她久等不见正式通知,后来得知有人以她的名义发了一封推辞的电子邮件给密执安大学,使她丧失了深造的机会。她怀疑是同寝室的张某从中搞鬼,于是收集了以下电子证据:①4月12日上午10:12分从记号为“204”的计算机上发出的电子邮件,发件人署名“Nannan”,收件人是美国密苏里-哥伦比亚大学的刘某;②同一台计算机上四分钟后发出的另一封电子邮件,发件人署名是原告,收件人是密执安大学;③从北京大学计算机中心的证明,表明了上述两封电邮件是在前后相距4分钟的时间内从同一台计算机上发出,当时张某正在使用这台计算机。④技术试验结果,表明张某使用这台计算机时别人没有时间盗用。薛某根据上述电子证据起诉到北京市海淀区法院,状告张某以她的名义伪造电子邮件,使她失去出国深造的机会,并要求其赔礼道歉,赔偿经济损失。案经北京市海淀区法院调解终结,被告以书面形式向作出原告道歉并赔偿人民币1.2万元。虽然该案并不是直接针对电子商务,但由于电子证据在本案的审理中起到了关键性的作用,关于电子证据的效力和如何认定,在此案中都得到了淋漓尽致地体现,因此必然对日后类似的电子交易案例产生积极的影响。
  (2)、中国第一起网络作品被侵权案 1998年5月,原告陈卫华以“无方”为笔名撰写了《戏说MAYA》一文并刊载于其个人网页《3D芝麻街》上。被告《电脑商情报》于1998年10月将该文刊载。原告在与被告交涉未果的情况下诉至北京市海淀区法院。该案是关于电子证据效力的重要司法判例,原被告争执的焦点之一就是如何证明原告陈卫华在网络上的虚拟身份——文章作者“无方”?法院在审理案件时,对于原告所举证的电子证据——能够修改版主署名为“无方”的《3D芝麻街》网页的密码、上载和删除文件,采取了“排除法”的认定技术,法院认为:虽然目前个人主页的设立和使用并未明确法律规定,但在一般情况下上述操作只能由主页注册人完成,故原告应为作者“无方”。该案是中国关于网络作品著作权的第一案,确立了网络作品同样受著作权法保护的重要原则,对如何在维护著作权人的合法利益的同时保护互联网这一新生事物将产生深远的影响。同时,该案也对如何认定网络上虚拟主体身份以及电子证据效力等重要问题作出了很好的司法范例。
  三、电子商务交易规范的主要内容
  第一、网上交易及其参与方
  (一)网上交易
  网上交易是当事人利用互联网、移动通信网络等网络通信手段进行的商品或服务交易。网上交易按主体一般可分为:
  1、企业间交易(Business to Business,简称B2B)
  2、企业和消费者间交易(Business to Consumer,简称B2C)
  3、个人间交易(Consumer to Consumer,简称C2C)
  4、政府和企业间交易(Government to Business,简称G2B)
  (二)网上交易参与方
  网上交易参与方包括:出卖人,买受人,网上交易服务提供者,法律规定从事商品和服务交易须具备相应资质的,应当经过工商管理机关和其他主管部门审批。
  出卖人:利用互联网、移动通信网络等网络途径出售商品或服务。
  买受人:利用互联网、移动通信网络等网络途径购买商品或服务。
  网上交易服务提供者:根据服务内容可以分为:
  (1)网上交易平台服务提供者,从事网上交易平台运营并为出卖人和买受人提供交易服务。
  网上交易平台是为各类网上交易提供网络空间、信息技术、交易服务的计算机网络系统。
  (2)网上交易辅助服务提供者,为优化网上交易环境和促进网上交易,为出卖人和买受人提供安全认证、信用评估、网上支付、物流配送、交易保险等服务。
  网上交易平台服务提供者可以同时提供网上交易辅助服务。
  第二、网上交易的基本原则
  (一)遵守现行法律法规  网上交易具有特殊性,交易各方并不面对面接触,多通过互联网谈判、签约,借助第三方物流或直接利用网络交付标的物、支付价款。但与传统交易方式相比,交易主体、交易客体和基本的交易行为并未发生本质改变,因此,开展网上交易应严格遵守现行法律法规,特别是有关商品和服务交易的各项规定。
  (二)遵守互联网技术规范和安全规范  开展网上交易离不开互联网的正常运行。为保证互联网的正常运行,为网上交易提供必需的技术支持,确保交易安全,网上交易参与方,尤其是服务提供者,必须遵守国家制定的互联网技术规范。
  交易各方利用互联网进行广告宣传,发布交易信息,洽谈签约,履行合同,上述行为对互联网络安全有直接影响,并可能间接影响国家经济运行和国家安全,交易各方必须严格遵守互联网安全规范。
  (三)诚实守信,严格自律  网上交易各参与方必须遵守诚实守信的基本原则,严格自律,健康有序地开展网上交易,不得利用网上交易的方式从事违法活动。
  第三、网上交易的注意事项
  (一)网上交易参与方防范交易风险
  1、了解网上交易的特点
  网上交易具有以下特点:
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近年来,司法警察服务保障审判执行工作的任务日益繁重,警力不足现象突出。在法警的编制、数量有限,人员老化等实际困难短时期内无法彻底解决的情况下,孟村法院通过对2008年、2009年、2010年、2011年这4年的法警调用情况、押解犯罪嫌疑人等情况的综合分析提出了向管理要警力,向管理要效益,通过创新法警管理机制,使现有警力充分发挥最大效能,有效缓解警力不足难题。我们通过下面的两个对比表就可以清楚地看出我院司法警察的工作量的变化,为以后规范用警。规范工作流程,科学调配警力提供了详细的参照标准。
一、2008年、2009年、2010年、2011年各年度情况分析表
项目 年份 2008年 2009年 2010年 2011年
涉案人数 103 197 215 267
调用法警人数 217 332 445 594
累计值勤次数 72 126 146 198
备 注 以2008年8月份搬入新楼计算
(2)2008年、2009年、2010年、2011年各年度各类案件用警情况分析表(此表反映的是2008年、2009年、2010年、2011年这四年来各类案件由法警大队实际参与值勤、值庭的基本情况,未反应上级法院调警的情况。2008年8月份我院由原办公楼搬入新办公楼,并正式组建了新的法警大队,所以2008年的执勤次数不包括原办公地点的部分)

项目 年 份 2008年 2009年 2010年 2011年
刑事案件 43 75 85 98
民事案件 21 39 17 22
执行案件 8 13 22 16
突发事件 0 2 6 12
合 计 72 129 130 148
以单名司法警察计算
司法警察的正常工作时间8小时,8小时X261天=(扣除52X2=104天的双休日)2088小时
司法警察的夜间值班时间12小时,12小时X365天=4380小时
司法警察的值庭时间暂定为每个案件3小时,每年每个法警参与值庭70件,3小时X70件=210小时(以孟村法院为例)
全院庭审数量、信访案件数量
孟村法院自2008年至2011年全院庭审案件数量基本在1450件至1620件左右。
信访案件数量(含到本县信访部门的)每年10余件左右。
通过对以上派警情况进行统计、分析,调研,我们对近年来的派警情况摸索出了规律。我们计算出了法警职责范围内各项工作的工作时间、工作量及人均工作时间、工作量;对审判执行工作对法警工作的需求量及现有警力与需求之间的缺口大小做到了心中有数,从而逐步摸索出法警工作的主要矛盾、变化趋势及发展规律,为科学配置警力,使现有警力最大限度满足审执工作需求奠定了基础。
二、对孟村法院法警警力不足的破解之策
一是建章立制,精细管理。我院根据新的形势任务要求,结合法警职业特点和工作实际,先后建立健全了值庭用警、值班、安保、突发事件预防和应急处置、考核奖惩等规章制度,形成了涵盖法警队伍管理、监督考核等多方面的制度体系。二是严格程序,规范用警。规范工作流程,科学调配警力,明确规定,凡需使用法警开展工作的业务部门,提前三天与法警队取得联系,经主管领导审批后,由法警部门统一合理安排法警协助工作;实行法警队与主审法官互动机制,要求主审法官在提交用警申请时附案件情况相关说明,并要求法警在开庭前向主审法官了解案件情况;严格规范派警和警务交接班登记制度,并将责任落实到个人。三是强化培训,提升素质。我院就在强化法警履职能力上下功夫,坚持不懈地下大气力提升法警的综合素质,制定了法警岗位练兵规划,把提高法警的政治、业务与体能素质作为培训重点,有针对性地组织法警开展培训,使法警队伍体能素质、警务技能、执法水平有明显提升,确保了每一名法警都最大限度地发挥出工作效能。并千方百计的为法警队伍增添新鲜血液。四是严格考核,提高待遇。我院将法警工作纳入绩效考评范围,具体分解细化为值庭、协助审判执行工作、机关安全保卫等工作的完成情况,纪律情况,业务技能情况等几个方面,每半年对每个人的出警次数、纪律情况和工作完成情况进行统计,统一进行综合考评,兑现奖惩,将法警的各项福利待遇提升至与法官同等标准,同时提高人性化管理水平,奖勤罚懒,充分调动出法警工作积极性。
由于司法警察总是在一线冲锋陷阵,所以流血受伤的往往都是司法警察。在履行职责过程中,我们追求的是既要快速高效地完成各项警务保障任务,又要保存实力,将伤害减小到最低,避免不必要的流血受伤,这就要求司法警察在具备较强的对抗能力的同时,还应当必须具备较强的自我保护能力。尤其在处置突发事件过程中,如果执法人员与围攻人员数量悬殊过大,在等待援兵时往往需要时间。这时被围困其中的司法警察不仅需要一定的自我保护能力,还需要有保护工作人员人身和财产安全的责任和能力,而这些能力的提高和增强来自于平时严格的体能和技能训练,依靠平时过硬的职业素质的养成。
随着市场经济的飞速发展,新时期司法警察的工作面临着新的挑战,特别是工作的特殊性和复杂性,职能的不断增多,任务越来越重,相应的标准和要求也越来越严格,司法警察的作用也越来越重要,这无疑给司法警察工作的发展带来了良好的契机,应该把握机遇,迎接挑战,为司法警察的工作打开新的局面。如何抓好司法警察队伍的建设,加强和提高司法警察队伍建设,在构建社会主义和谐社会的进程中发挥应有的作用,是一个不断深入的课题。各级人民法院只有在工作中不断深入探讨和研究,才能把司法警察队伍打造成一支政治坚定,纪律严明、作风过硬、技能精湛、执法严格的队伍。使之召之即来,来之能战,战之必胜。


孟村回族自治县人民法院 刘黎明



山东省户外广告管理办法(2004年修正)

山东省人民政府


山东省户外广告管理办法(2004年修正)


(1992年9月15日山东省人民政府令第33号发布 根据1998年4月30日山东省人民政府令第90号《关于修订〈山东省农业机械安全监督管理办法〉等42件省政府规章的决定》第一次修订 根据2002年4月12日山东省人民政府令第139号《关于修改〈山东省计量器具制造销售监督管理办法〉和〈山东省户外广告管理办法〉的决定》第二次修订 根据2004年10月31日山东省人民政府令第175号《关于修改〈山东省性病防治管理办法〉等10件省政府规章的决定》第三次修订)



第一条 为加强户外广告管理,维护公共卫生和美化城市环境,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。

第二条 凡在本省城镇的户外设施和空间,利用路牌、霓虹灯、灯箱、电子屏幕、橱窗、牌匾、布幅、绘画、气球等形式设置、张贴户外广告,必须遵守本办法。

第三条 户外广告的管理机关是各级工商行政管理部门。单位和个人设置、张贴户外广告,必须接受当地工商行政管理部门的监督和管理。

第四条 户外广告内容必须真实、健康、清晰、明白,不得以任何形式欺骗用户和消费者。

第五条 户外广告的设置、张贴,由当地人民政府组织工商行政管理、城建、环保、公安等有关部门制定规划,工商行政管理部门负责监督实施。

第六条 在车站、码头、商场、游乐场、居民区等公共场所,由当地工商行政管理部门会同城建部门负责设置公共广告栏。

第七条 经营户外广告的单位和个人,必须向当地工商行政管理部门申请,经批准并核发证照后,按批准的经营范围营业。

第八条 除张贴广告和在本单位场地内设置的广告外,其他户外广告必须由工商行政管理部门核发证照的广告经营者承办。

第九条 不准在政府机关和文物保护单位周围的建筑控制地带以及当地人民政府禁止设置广告的区域设置广告。

不准在电杆、树木、墙壁等处乱贴、乱画、乱写广告。

第十条 行医、演出、招生、培训、启事、声明等内容的户外张贴广告,张贴前必须持政府有关部门或授权单位的证明,到当地工商行政管理部门登记、加盖广告管理专用印章。

各种户外张贴广告,必须在公共广告栏内或指定的位置张贴。

第十一条 设置户外广告要牢固、安全,不得妨碍交通、损坏公共设施、影响市容。

路牌、灯箱、橱窗等较大体积的户外广告,必须标明制作单位名称。

对脱色破损、陈旧的户外广告,要及时维修、翻新或更换。

第十二条 设置户外广告需占用场地、建筑物时,有关单位、个人与广告设置者签订租用协议,按规定标准收取费用。

第十三条 对没有加盖广告管理专用印章的户外张贴广告和在户外设施上随手书写的广告,任何单位和个人都有权清除,并向工商行政管理部门举报。

第十四条 户外广告场地费、建筑物占用费的收费标准,由省工商行政管理部门会同城建部门提出方案,报省物价部门会同财政部门审批。

第十五条 有下列行为之一者,由工商行政管理部门视其情节轻重,分别给予处罚:

(一)违反本办法第九条第二款和第十条第二款的,处200元以下罚款,并限期清除非法广告;

(二)违反本办法第十一条第一、三款的,限期维修、翻新或拆除,造成人身伤残或他人经济损失的,负赔偿责任;情节严重,构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任;

(三)对上述罚则中限期拆除、维修、翻新户外广告逾期不办的,强制执行,其费用由责任者承担。

以上罚款一律缴同级财政。

第十六条 本办法自发布之日起施行。