浅论“法治”与“法律权威”
金钟一
[内容摘要] 党的十五大把依法治国提到党领导人民治理国家的基本方略的高度 ，党的十六大坚持了法治建设的方针路线。笔者认为，进行法治建设就必须对法治，尤其是当代意义上的法治的基本精神有所认识，同时，笔者认为，建设法治就必须树立法律的权威，而法律有权威本身就是对法治建设的保障，因此，本文尝试着从对“法治”和“法律权威”的阐释分析中，找到二者的契合点，对我国的法治建设进行一番理论探索。
[关键词] 法治、法律权威、亚里士多德、通性
法治是法律史上的一个经典概念，蕴涵隽永，然幽昧经年，即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义。一百个法学家恐怕就有对“法治”的一百种解释。法治何以成为法学家乃至普通民众关注的热点，我想，正在于法治不光是现实中法律的实践，更承载着人们对良好有序的社会生活状态的追求，以及对法律应然状态的思考。
另一方面，法治若要成为一个值得讨论的话题，首先，它的内在基础——法律规范，必须是有权威的，法律若无权威，等于没有法律，甚至比没有法律更加糟糕，因为那意味着法律的尊严正在遭受践踏和蹂躏。没有人会服从会信任没有威势的法律，则更谈不上法治。因此，当法治观念渐入人心，让我们高扬法治旗帜，将其上升为治国方略的时候，我们有必要平心静气的想一想：法治究竟是什么？或者说，法治的内核和通性是什么？以及法律何以值得人们普遍服从？法律凭什么是权威的？法律的权威于法治有何意义？通过这些思考，或许有助于准确把握当前我国朝向法治的各种努力的历史与逻辑定位以及所处语境的特殊性，从而使我们的法治理论和实践皆有一个良好的起步。
一.什么是“法治”
“法治”，首先是一个历史概念，或者说，法治应该首先被看作人类的一项历史成就。如同“宪政”、“司法”等法律概念一样，“法治”也有自己的历史渊源，亦即是说，在不同历史阶段，在古今中外，“法治”有其不同层次的内涵表现。
在我国，“法治”一词为汉语所固有，源于春秋时期的儒法之争。在对待用什么理念治理国家时，儒家主张人治，即通过道德礼仪去感化人，国家的治理应由具有高尚道德的圣君、贤人通过德行去实现，而不能通过刑罚。因为那只会败坏人的品行，使之行为更加恶劣。儒家认为，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”; “政者，正也，子帅以正，孰敢不正？”
与之相反，法家把法律看成“尺寸” 、“绳墨”、 “规矩”，主张用法律（主要指刑罚）来治理国家，让民众畏惧刑罚，从而指引民众的行为而不出格。“无规矩则不成方圆”，法家认为，“圣人之治国，不能恃人之为吾善也，而用其不得为非也。”因而，要“不务德而务法”，实行法治。
综观古代中国法律发展的历史，“法治”扮演的是与“人治”相对应的角色，其特点主要表现在：
第一，“法治”的主要品质是国家治理的工具，意即代表神意的天子用法律（刑罚）治理国家，在法律之上的是天子，是人，因此从根本上看亦然是“少数人之治”的人治。
第二，不管是儒家还是法家，不管是“德治”还是“法治”，其根本是要产生并置于统治阶级的意志之下，二者只是服务于天子的工具，而不可能真正做到“天子犯法，与庶民同罪”的“法律面前人人平等”的要求。
因此，“法治”在古代中国，其通意是指，以天子为核心的封建贵族阶级用掌握在其手中的法律，谕令等具有强制性的工具去统治国家及臣民，实现少数人意志的一种状态。
现代意义的“法治”之意，起源于西方。追寻法治的源头，应该从亚里士多德说起。在《政治学》里，他说：“若要由法律来统治，即是说要求由神明和理智来统治；若要求由一个人来统治，便不异于引狼入室。”这段话是针对他的老师柏拉图的治国理念提出的反驳。柏拉图认为，除非由哲学家成为国王，人类将永无宁日。他在其代表作《理想国》中力主“贤人政治”，极为蔑视法律的作用，认为不应将许多法律条文强加于“优秀的人”，如果需要什么规则，他们自己会发现的。只是在他的“贤人政治”的理想国方案失败后，他才在自己晚期著作中将法律成为“第二位最好的”，即退而求其次的选择。
亚里士多德反驳道，“人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲。”即是说，人治使政治混入了兽性的因素，因为一般人总不能消除兽欲。虽最好的贤人也难免有热忱，这就往往在执政时引起偏见。同时，他还主张，“法律的确不能完备无遗，不能写定一切细节，这些原可留待人们去审议。主张法治的人不想抹杀人们的智虑。他们就认为这种审议与其寄托一人，毋宁交给众人。”
亚里士多德的这些关于“法治”的主张，归纳起来主要有两个特点：
第一，国家的治理应该依托法律而非“贤人”，“人治”应该只是辅助和补充而非主导。他的这一主张，把“法治”和“人治”有机结合了起来，避免了“法律绝对论”和“法律万能论”的出现。
第二，法治之下的人治也该是“众人之治”，不是“多数人之治”，更不是“少数人之治”。只有这样才能避免“执政的偏见”，同时法律要体现众人的意志，因为“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神和理智的体现。”因此，他主张，即便是一个才德最高的人作为统治者的国家中，“一切政务还得以整部法律为依归，只在法律所不能包括而失其权威的问题上才可让个人运用其才智。”与古代中国相对比，亚里士多德认为法律的权威源于众人的意志，并且民众必须服从法律，统治者从大处看是被纳入众人的意志下，在法律的规定范围内对民众发号施令，而古代中国,法律的权威建立在统治者的暴力之上,法的君主是天子,因此前者是从“法”为中心的国家治理，后者是以为中心的“法治”。在这些思想、主张为基础上，亚里士多德提出了法治论的第一个经典性论述，“法治应当优于人治”，即法治的定义是“众人之治”，进而，他提出，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”
这两个论述，在法治论上具有举足轻重的意义，是法治论的源头。在某种意义上，后人的研究皆脱根于此，而与之背道而弛的，必是对法治的错解。可谓源与流、根与枝的关系。
在对亚里士多德的这段经典发展完善过程中，主要有以下几种对法治内涵的认识：
第一，古罗马时期，西方的法治概念是以罗马法和诺曼法的历史文本为基础的。与其他法律传统形成鲜明对照并饶有趣味的是，罗马人和诺曼人乃是以那些重视操作而非耽于理想的法律实践者的视角和需要出发而走近法治的。在查士丁尼《国法大全》中，体现了对这样一种信念的强烈承诺：由法律而不是由专横的权力来提供私人纠纷解决方案的语境地，“万民……皆受法律和习惯的统治。”这确认了一个重要的政治理念：政治社会应该是一个法律社会。同样，诺曼人的法律制度也表现出对法治原则的喜好。1187年格兰维尔在总结亨利二世的法律变革时，以令状形式界定王室的司法管辖权的同时限制了这种管辖权，使“令状统治”富有法治的意味。70年后，布莱克顿在《论英格兰的法律与习惯》一书中，提出，国王有义务服从法律，因为国王处在上帝和法律之下。不是国王创造法律而是法律造就国王。
第二，欧洲中世纪时期。罗马人和诺曼人，丰富的法律语言和辉煌的司法成就不仅铸入中世纪欧洲教会法和世俗法的辉宏体系，而且被用来继续锻造关于法治的理想、原则和规则。
首先，教会和国家之间的权力关系尤其是司法管辖权关系的构造和维系必须而且只能诉诸法律的权威。教俗两种权力要想“和平共处”，只能通过对法治的共同承认，承认法律高于它们。
其次，在教会体系内部，教会法学院描述道：“教会是一个法治国，一个以法律为基础的国度”，因为“仁慈的上帝掌管着一个依照法律来统治的世界，赏罚分明。”《萨克森明镜》明示：“上帝自身即是法律，故法律为上帝所钟爱。”据此，人人有权利抵御国王的法官的违法判决。
这一时期的法治观念，对近代的当代资产阶级法治观产生了如下影响：
其一是法律至上。不管是任何人、任何势力都应该置身于法律的统治下。
其二是权力的制衡与分立。虽然这个时候的权力分立与制衡主要是就同一地域内不同的政治实体而非同一政治实体内各部分的关系而言的，但权力由此而分立，并发展出一套分权制衡的法律规则。更为重要的是，分权制衡及其规则有效地将权力的存在和运作置于法律之下。正是在这个意义上，后世把立法权、行政权、司法权的分立制衡当做法治的基本要求，甚至等同于法治本身。
第三，近代及当代的主要法治认识。19世纪的英国法学家戴雪通常被子视为近代西方法治理论的奠基人。他以已有的法治经验及体验为根据，第一次比较全面地阐述了法治概念。他指出，“法治”应该有三层含义：
首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，人人皆受法律统治而不受任性统治。
其次，法治意味着法律面前的平等，人人皆须平等的服从普通法律和法院的管辖，无人可以凌驾于法律之上。
再次，个人权利乃是法律之来源而非法律之结果，亦即，对个人自由与尊严的承认与保护应当在法律中得到充分体现，成为法律的内核和品质。
综观西方法治的演化史，我们可以从中大体总结出“法治“的一般概念为，法治是良好的法律及其体系制度在社会生活中调协、管理各个独立人以及各个不同的势力的运作状态，它既是动态概念，又是静态概念。
同时，我们可以从上述分析中，归纳出现代意义上的法治应该具备的一些基本品质，我称之为法治的要素或通性。
二．法治的通性
法治的通性，即法治的通常属性，是从法治经验和实践中抽括出来的法治应有的基本要素，是法律的特定品德的体现。
我们可以说法律具有强制性、规范性，这是法律与道德、宗教、政策相区别的一般特征，是法律之为法律的缘由。但是，不是所有的法律制度都具备法治这个特定品德。我们可以说我们需要法律，但这并不必然代表我们需要法治。
柏拉图说：“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活就像最野蛮的兽类一样。”但是，这并不妨碍他坚持人治。作为制度品德，法治相当于古人所说的“使法必行之法”。它不是一朝一夕养成的，也不是凭靠严格执法或“一断于法”就可以实现的。应该把遵循法律与遵循法治严格的区分开来。
因此，真正的法治就应该是其法律制度具备以下三个具体的特定品德，而也正是这些通性使法治成为必然之治。
1． 普遍的法律——法治的前提
法律的普遍性是指法律要有统一性，法律规范的制作、适用要有一般性。基于法律不可能包罗、涵盖所有情形，因此不能一事一法、一事一例。所以应该用高度抽象的技术手段提高规则调整的普遍程度。在现代法律中，作为母法、根本法的宪法在原则和规则的表述上尤其必须具备高度的抽象性、一般性，不能因事立法，因人设制。
另一方面，法规的使用在相同的情况必须得到相同的对待，如果一项命令：“为本法20条所管辖的一切人不得进入赌场”，那么，它就必须适用于受20条管辖的一切人和赌场，不能有特别的人和赌场享受特权。即是说，法律应该使用于普遍人，实现条文上的人人平等。
再者，法律制度应该具备统一性。此乃古人所谓“万事皆归于一，百度皆准于法”。在此意义上，一国可以有两制或多制，但不能有两法或多法。一国之内可以有属于不同法系、不同语言、不同渊源、乃至不同政治性质的法律制度。但是，这些不同的法律制度在法理上严格说来都应该看作一法之下的两制或多制。
所以，一个相对成熟的法律体系是法治的前提，无论它是以法典为主导，还是以判例为主导。
关于印发《湖南省药品生产企业信用构建与分类监管办法（试行）》的通知
湖南省食品药品监督管理局
关于印发《湖南省药品生产企业信用构建与分类监管办法（试行）》的通知
湘食药监安〔２００７〕８号
各市、州食品药品监督管理局：
为实施科学监管，促进企业守法自律，结合我省实际，我局制定了《湖南省药品生产企业信用构建与分类监管办法（试行）》，现印发给你们。为积极稳妥推进药品生产企业信用制度，我局确定岳阳市为试点地区，试点时间为一年。岳阳市局要按照此办法，积极探索，积累经验；各市、州局可结合本辖区情况执行。执行中有何情况，请与我局药品安全监管处联系。
湖南省食品药品监督管理局
二○○七年五月二十三日
湖南省药品生产企业信用构建与分类监管办法（试 行）
第一章 总 则
第一条 为推进药品生产企业信用建设，促进企业守法自律，实施科学监管，根据国家食品药品监督管理局有关规定，结合湖南实际，制定本办法。
第二条 本省辖区内持有《药品生产许可证》、《药品ＧＭＰ证书》的药品生产企业均适用本办法。
第三条 省食品药品监督管理局负责全省药品生产企业信用信息的确认、信用级别的评定和分类监管的指导。
市州食品药品监督管理局负责本辖区药品生产企业信用信息的采集、信用级别的推荐、信用档案的建立和信用信息的管理。
第四条 药品生产企业应当诚实信用，依法组织研究、生产、经营。
第二章 信用分类和评定
第五条 根据药品生产企业年度研究、生产、经营情况，设立Ａ、Ｂ、Ｃ三个信用级别，作为各级食品药品监督管理部门分类监管的依据。
第六条 企业符合下列条件的，信用级别评定为Ａ级：
（一）遵守药品生产监督管理和药品注册管理的法律、法规和规章，按照《药品生产质量管理规范》组织生产的，按照《药品非临床研究质量管理规范》组织药品研制的；
（二）生产、经营正常，无违法违规行为被行政处罚的；
（三）无质量因素产品被召回的；
（四）在库产品抽检合格率为１００％的；
（五）药品ＧＭＰ认证现场检查、跟踪检查一次性通过，结果评定一般缺陷应小于限定缺陷项的５０％（含）的；
（六）各项记录、凭证真实可信的；
（七）向药品监督管理部门提供的资料、证件真实有效的；
（八）建立了药品不良反应监测和报告制度和机构，建立了产品质量风险防范和有效措施的；
（九）定期开展ＧＭＰ自查，并向食品药品监督管理部门及时报送自查报告的；
（十）申报新药仿制药原始资料真实，审评中未发现真实性问题的；
（十一）申报药品注册过程中，药品研制现场核查—次性通过的；
（十二）变更批准证明文件事项，都提交了补充申请的；
（十三）药品说明书和标签严格执行《药品说明书和标签管理规定》（局２４号令）的。
第七条 企业有下列情形之—的，信用级别评定为Ｂ级：
（一）在库产品被抽检有一次不合格的；
（二）药品ＧＭＰ认证现场检查、跟踪检查一次性通过，结果评定一般缺陷应小于限定缺陷项的８０％（含）的；
（三）有违法违规行为被行政警告的；
（四）药品不良反应监测和报告制度和机构未建立或未开展药品不良反应监测工作的；
（五）ＧＭＰ自查工作不经常或未及时向食品药品监督管理部门报送自查报告的；
（六）未在规定时限内办理变更或备案的；
（七）药品注册申报过程中，因真实性问题，现场核查有一次未被通过的；
（八）如变更影响药品质量的生产工艺或辅料，有一次未提交补充申请进行申报的。
第八条 企业有下列情形之一的，信用级别为Ｃ级：
（一）违法违规行为经立案调查，被行政处以罚款或责令停产整顿的；
（二）举报投诉被查实，有重大违法违规行为的；
（三）在库产品抽检有二次以上不合格的；
（四）制度不健全，各项记录不真实，管理混乱的；
（五）未按规定及时办理变更或备案，影响食品药品监督管理部门监管的；
（六）药品ＧＭＰ认证现场检查或跟踪检查发现的缺陷未在规定时限内予以改正的；
（七）向食品药品监督管理部门提供的资料、证件不真实的；
（八）发生重大药品质量事故未及时报告食品药品监督管理部门的；
（九）药品不良反应监测和报告工作不经常，机构和制度未建立的；
（十）药品注册申报过程中，因真实性问题，药品研制现场核查有二次以上不通过的；
（十一）变更影响药品质量的生产工艺或辅料，有两次以上未提交药品补充申请的。
第九条 企业信用级别每年评定—次，依照以下程序进行：
（一）企业填写《湖南省药品生产企业信用级别申请表》；
（二）市州食品药品监督管理局在企业的申请表上写出推荐意见；
（三）省食品药品监督管理局药品安全监管处、药品注册处组织评定，报分管局领导审核；
（四）评定结果归入企业信用信息档案。
第十条 食品药品监督管理部门建立并落实企业诚信跟踪反馈制度。
企业信用级别评定后，出现违法违规行为，依法查处和纠正，实时降低信用级别。出现严重违法违规行为被依法查处的，列为重点监管对象。
第三章 分类监管
第十一条 食品药品监督管理部门依据企业信用级别和所生产药品的特点，对企业实施动态分类监管。
国家有特殊管理规定的品种，按国家的要求执行。
第十二条 监管等级分为１、２、３级，根据企业信用级别，食品药品监督管理部门的监管力度、监督检查频次依级递增。
第十三条 信用级别为Ａ级的企业，适用１级监管：
（一）在法律法规允许的范围内，优先办理行政审批、审核手续；
（二）企业在办理产品出口证明，或药品招标采购时，应企业要求，食品药品监督管理部门可以依法为其出具无违法违规行为的相关证明；
（三）优先提供行业发展政策信息，技术信息服务；
（四）药品ＧＭＰ跟踪检查２年一次，生产条件或状态部分变更的，可按企业确认或再验证参数放行，免予现场检查；
（五）优先推荐参与政府或部门重点项目的竞标及评奖；
（六）减少企业产品抽检批次；
（七）在法律法规允许的范围内，免于部分药品注册现场核查；
（八）优先提供药品注册咨询服务；
（九）优先办理药品注册申请。
第十四条 信用级别为Ｂ级的企业，适用２级监管：
（一）食品药品监督管理部门增加检查频次，加强防范；
（二）对企业违法违规行为予以警告；
（三）对企业存在的缺陷责令限期改正，并要求企业制定有效的预防措施，食品药品监督管理部门进行跟踪检查；
（四）缺陷未改正，不受理有关变更备案或登记事项，对其药品招标采购或出口不予办理相关证明；
（五）不予推荐参与政府或部门项目的申报、竞标及评奖；
（六）增加在库产品抽检频次。
第十五条 信用级别为Ｃ级的企业，适用３级监管：
（一）由食品药品监督管理部门列为重点监督对象；
（二）违法违规行为依法查处；
（三）严重缺陷责令停产整顿３个月，整顿后经检查验收合格方可恢复生产，并派驻厂监督员进行监督；
（四）弄虚作假，或发生重大药品质量事故，依程序收回其《药品ＧＭＰ证书》，上市药品责令召回；停产整顿半年后，重新按认证程序进行认证，取得相应的《药品ＧＭＰ证书》方可生产，并加大飞行检查力度，增加在库产品的抽检频次；
（五）按有关规定向社会公示违法违规行为；
（六）在违法违规行为未改正前，对企业申请的行政审批、审核事项不予以受理；
（七）企业有严重违法违规行为且造成恶劣社会影响的，依法注销《药品生产许可证》、依法收回省局认证的《药品ＧＭＰ证书》或提请国家局收回《药品ＧＭＰ证书》；触犯刑法的，移送司法部门；
（八）对通过弄虚作假取得的药品批准文号，依法依程序撤销药品批准文号。
第四章 信用信息的采集和管理
第十六条 食品药品监督管理部门采集企业信用信息，应当合法、有效、真实。采集信用信息应当依照以下方式进行：
（一）通过合法、公开的渠道获取；
（二）通过企业自报提供本企业信用信息的渠道直接获取；
（三）依法从相关部门获取。
第十七条 药品监督管理部门采集企业信用信息，应当征得企业的同意，但依法公开的企业信用信息除外。
未确定的影响企业信用状况的信息不得采集。
第十八条 企业信用信息包括企业基本情况、监督信息、管理信息。
企业基本情况：企业名称、企业类别、注册地址、生产地址、法定代表人、企业负责人、质量管理部门和生产部门负责人、生产范围、《药品生产许可证》编号及有效期、《药品ＧＭＰ证书》认证范围及有效期；企业本年度生产产值、销售收入、利税额。
监督信息：企业定期ＧＭＰ自查报告、ＧＭＰ认证及跟踪检查情况；专项检查、飞行检查、有因检查情况、行政许可事项的现场检查情况；企业缺陷整改报告和措施；企业产品安全风险评估情况、企业违法违规被依法查处情况。
管理信息：企业《药品生产许可证》、药品品种生产场地和企业名称等变更情况、质量管理部门和生产部门负责人变更备案情况、委托生产情况、委托检验情况、所获奖项情况、信用级别评定结果情况。
第十九条 食品药品监督管理部门及其工作人员对采集的企业信用信息应当保密，不得擅自向第三方泄露，采集人应当对所采集信息的真实性、完整性、准确性负责。
第二十条 企业认为药品监督管理部门采集的本企业信用信息与事实不符合，应当自知道之日起３０日内向采集部门或者其上一级管理部门提出，要求更正，并提供有关资料。
食品药品监督管理部门对企业的更正要求，应当自受理之日起１０个工作日内予以核实，做出更正或者不予更正的书面答复。
第二十一条 市州食品药品监督管理局对企业信用信息资料和档案应当维护更新，对企业已整改的信息，应及时采集更新，并有记录；完成信用信息采集后的５个工作日内发送到省食品药品监督管理局药品安全监管处或药品注册处的电子邮箱。
企业每年度的信用信息保存期不得少于５年。
第二十二条 企业应当注重信用资源的培育，利用信用级别评价结果对外进行自身信用形象宣传，构建信用品牌。
第二十三条 企业的信用信息，应当为各级食品药品监督管理部门共享，并作为依法监督的重要依据。
第五章 附 则
第二十四条 本办法由省食品药品监督管理局负责解释。
第二十五条 本办法自发布之日起实施。（附件略）
