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如何正确理解《劳动合同法实施条例》第六条第二款/张涛

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 18:34:33  浏览:9423   来源:法律资料网
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如何正确理解《劳动合同法实施条例》第六条第二款

福建省福州市:张涛 在线咨询QQ:175970250


  全国人大常委会于2007年通过了《劳动合同法》,并确定在2008年1月1日开始实施。
  根据《劳动合同法》第八十二条,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
  《劳动合同法》第八十二条确立了在一个月缓冲期内不签订法定形式的劳动合同应承担的法律后果(我们称之为缔结劳动合同形式过失责任),这是我国继消费者权益保护法之后又一次参照英美法系作出的惩罚性的规定,旨在通过增加用人单位的用工成本方式强迫用人单位必须主动与劳动者订立符合法律规定形式的劳动合同;立法没有将增加工资标准一倍的支付作为行政处罚收入国库而是规定向劳动者支付,彰显了《劳动合同法》鼓励劳动者积极主动维权的立法本意,这就是资方反对《劳动合同法》的原因之一。
  在原劳动和社会保障部中华人民共和国《劳动合同法》宣传提纲中指出:《劳动合同法》规定引起劳动关系产生的法律事实是用工,其目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益,并不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。相反,《劳动合同法》明确规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。为了既方便用人单位与劳动者订立劳动合同,又督促用人单位必须与劳动者订立劳动合同,《劳动合同法》规定了三项措施:一是放宽了订立劳动合同的时间要求,规定已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,如果在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同,其行为即不违法。二是规定用人单位未在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同,但在自用工之日起一年内订立了书面劳动合同的,应当在此期间向劳动者每月支付二倍的工资。……
  很显然,提纲中提出的此期间包括了第一个月。
  虽然《劳动合同法》第八十二条的初衷在于指导劳动者合理维权,但是不妨碍个别劳动者投机倒把地滥用第八十二条。
  为了杜绝这一现象,使得第八十二条不被滥用,国务院颁布实施了中华人民共和国《劳动合同法实施条例》。
  《条例》第六条第一款规定,对于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿。
  《条例》第六条第二款规定,前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
  据此,有些人就将《条例》第六条第二款认为是对《劳动合同法》的解释,并借此抨击国务院滥用行政法规立法权;而部分劳动仲裁机构、审判机关也开始用该条款解释《劳动合同法》第八十二条。
  在此,笔者提出两个观点:
  1、《条例》第六条第二款的制定与立法法不冲突;
  2、《条例》第六条第二款不是对《劳动合同法》第八十二条的解释。
  笔者之所以提出这样的意见,主要理由如下:
  《条例》第六条第二款规定的是前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间。那么前款是哪个款呢,很显然是第六条第一款:应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。
  由此来看,适用《条例》第六条第二款必须同时满足以下三个要件:1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同;2、提出与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的;3、用人单位书面通知劳动者终止劳动关系。
  而对于从劳动关系建立至劳动关系的终止期间用人单位从未提出订立书面劳动合同或者劳动者积极响应用人单位超过一个月才提出订立劳动合同要求的,应将第一个月也纳入对用人单位的惩罚范畴。
  笔者认为,唯有这样理解才能既彰显国家立法对于劳动关系保护的立法本意,又真正杜绝劳动者滥用《劳动合同法》第八十二条。
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国家自然科学基金委员会学科评审组组建试行办法

国家自然科学基金委员会


国家自然科学基金委员会学科评审组组建试行办法

(1995年10月30日委务会议通过)


  为贯彻“依靠专家、发扬民主、择优支持、公正合理”的评审原则,国家自然科学基金委员会(下称科学基金委员会)根据学科发展和评审工作需要,设立若干学科评审组(下称评审组),进行国家自然科学基金项目资助的评审和成果评议等工作。 

  第一条 评审组及其成员的职责与任务

在同行评议的基础上,对面上项目、重点项目和某些专项基金项目的申请进行评审,提出资助项目及资助金额的具体建议。
参加重大和重点项目的立项评议,参与重大项目的同行评议或论证评审。
参与学科发展战略研究和项目指南的拟定。
参与项目执行情况的检查、协调、验收及重要研究成果的评议和鉴定。
参与国家重点实验室和部门开放实验室的评估。
  第二条 组成评审组的基本原则

聘请学科评审组成员应从多方面综合考虑,包括学术造诣较深,知识面较广,熟悉国内外本学科发展情况,分析判断能力较强,学风严谨,办事公正,热心科学基金事业,在任期内有时间和精力参加评审工作。
评审组的构成,应考虑到不同研究分支学科的覆盖面,学术观点的代表性,地区分布及年龄结构。特别注意选择优秀的中青年科学家参加。与863计划领域关系密切的评审组,要有相应的863领域专家组成员参加。应用性较强的学科还应吸收部分产业部门的工程技术专家参加。
一个评审组内,同一单位的成员原则上限1名。
条件相近时,注意选聘京外单位的专家。
新聘任评审组成员的年龄一般不超过68周岁。
  第三条 评审组的数量与人数

每届评审组的数量和评审组成员总人数由委务会议根据具体情况确定。
评审组的设置与调整由委务会议批准。
根据特殊需要,每次评审会议可特邀少数专家(条件同评审组成员)参加评审工作,但人数要严格控制,其程序需由科学部主任审核后,报分管委主任批准。
  第四条 评审组成员的任期
  评审组成员实行任期制,每届任期两年,两年届满进行换届,更换二分之一成员。连任不得超过两届(四年)。

  第五条 回避与保密

评审组成员凡当年在其评审组所在科学部有作为第一申请人的申请项目时,不出席当年该科学部的评审会议。
评审组成员如遇评审本人参加、直系亲属和本人所在单位的申请项目时,回避有关的讨论和投票。
评审组成员及与会特邀专家,必须严格遵守评审工作保密制度。对违反保密规定和办事不公正的成员,科学基金委员会将视情况给予批评,情节严重者将停止其参与评审工作。
  第六条 评审组换届程序

评审组换届工作从届满当年10月份开始至次年3月份结束。
拟聘成员的提名应多渠道推荐,主要有:
 (1)中国科学院、中国工程院学部常委推荐提名;
 (2)科学基金委员会委员推荐提名;
 (3)863计划领域专家委员会首席专家推荐提名;
 (4)前届评审组正、副组长推荐提名;
 (5)科学基金委员会科学部负责人、学科主任推荐提名。
 其中(1)-(3)的推荐提名,由综合计划局负责征集、汇总后,提供科学部作为遴选评审组成员时参考。
学科主任对上述推荐、提名人选进行综合分析,根据本办法的规定和要求,提出新一届评审组成员建议名单,向科学部主任会议汇报。
科学部主任会议同意后的建议名单(填表),连同上一届评审组工作情况,向分管委主任汇报,经分管委主任审核同意后,将名单录入软盘送综合计划局。
评审组成员建议名单经委务会议审定后,由综合计划局负责征求拟聘评审组成员本人及所在单位意见。
综合计划局会同各科学部提出新一届学科评审组成员正式名单,提交委务会议批准。
新一届学科评审组批准后,由科学部向评审组成员发送聘任证书,向离任成员发送致谢信。
  第七条 附则

本办法自委务会议批准之日实施。以往有关规定与本办法相抵触的,执行本办法。
科学基金委员会责成综合计划局负责解释本办法。

临沂市建设工程造价管理规定

山东省临沂市人民政府


临沂市人民政府关于印发《临沂市建设工程造价管理规定》的通知


         临政发[2004]54号

各县区人民政府,市政府各部门、各直属机构,临沂高新技术产业开发区管委会,临沂经济开发区管委会,县级事业单位,各高等院校:
  《临沂市建设工程造价管理规定》已经市政府同意,现印发给你们,望认真遵照执行。

                        二○○四年八月二十五日

              临沂市建设工程造价管理规定

  第一章 总则
  第一条 为了切实加强建设工程造价管理,规范建设工程计价行为,维护建设工程发承包双方的合法权益,促进建筑市场的健康发展,根据《中华人民共和国建筑法》、《山东省建筑市场管理条例》和国家、省有关法律、法规,结合我市实际,制定本规定。
第二条 凡临沂市行政区域内的建设工程造价管理,适应本规定。
  本规定所称建设工程,是指新建、扩建、改建等各类建筑工程、安装工程、建筑装饰装修工程、土石方工程、线路工程、市政工程、公路工程、桥梁工程、水利工程、电力工程、邮电工程、铁路工程、机场工程等。
  本规定所称建设工程造价,包括施工图预算、招标标底、投标报价、可行性研究报告、投资估算、项目经济评价、设计概算、工程结算价、工程合同价、索赔费用的计算和建设项目各阶段的工程造价控制。
  第三条 建设工程造价管理,是指国家、省、市工程造价管理机构运用科学、技术的方法,对建设工程造价进行的全过程、全方位的监督管理活动。
  建设工程发包单位、承包单位、造价咨询单位、工程招标代理单位、建设工程管理单位及相关人员都必须遵守本规定。
  第二章 管理机构及职责
  第四条 市建设局是全市建设工程造价管理的主管部门,市建设工程造价管理机构具体负责本市行政区域内建设工程造价的统一管理工作。各县区配备一名专职定额管理人员。
  第五条 市工程造价管理机构的主要职责:
  (一)贯彻执行国家、省有关建设工程造价管理的法律、法规和政策,研究制定本市建设工程造价管理的措施并组织实施;
  (二)监督、指导本行政区域内建设工程的计价活动;
  (三)查处建设工程计价活动中的违法、违规行为;
  (四)负责对全市工程定额、计价依据的解释和工程计价纠纷的调解;
  (五)负责全市工程发包单位、承包单位计价资格手册的认证及工程造价咨询资质的审核;
  (六)发布全市有关建设工程造价活动的各项信息;
  (七)负责对全市工程造价专业人员的培训、考核和管理;
  (八)负责对全市注册造价工程师的注册管理;
  (九)负责工程造价咨询合同的审核备案。
  第六条 县区专职定额管理人员职责:
  (一)贯彻执行国家、省、市工程造价管理的法律、法规和方针政策;
  (二)负责本县区代表性工程的选定和报送;
  (三)负责本县区人工、机械、材料价格的调查和报送;
  (四)协助市建设行政主管部门对工程造价专业人员和注册造价工程师进行管理;
  (五)协助市建设行政主管部门对建设工程计价活动进行管理;
  (六)协助市建设行政主管部门查处违反工程造价管理法律、法规的行为;
  (七)协助市建设行政主管部门对工程定额、计价依据的管理。
  第三章 工程造价的确定
  第七条 建设工程计价活动应当在国家、省的有关法律、法规的范围内进行。
  第八条 建设工程计价在政府宏观调控下,由市场公平竞争形成。
  建设工程计价应当遵循公平、合法和诚信的原则。
  第九条 建设工程实施阶段的施工图预算,招标标底和投标报价,应由成本(直接费、间接费)利润和税金构成,其编制时可采用以下计价方法:
  (一)工料单价法:分部分项工程量的单价为直接费;直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定;间接费、利润、税金按照有关规定另行计算;
  (二)综合单价法:综合单价应当依据招标文件、施工设计图纸、施工现场条件和统一的工程量计算规则、分部分项工程项目划分、统一的计量单位等进行编制。综合单价是包括完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金等全部费用单价,分部分项工程量的单价为全费用单价。
  第十条 招标投标工程可以采用工程量清单方法投标报价。也可以采用“定额”计价方式。
  (一)工程量清单应当依据招标文件、施工设计图纸、施工现场条件和国家、省制定的统一计算规则进行编制;
  (二)国有资金投资的工程或国有资金投资实质上拥有控股权的工程必须采用工程量清单投标报价。
  第十一条招标标底应当依据下列规定编制:
  (一)国家和省建设行政主管部门制定的工程量清单计价依据、工程量计算规则、消耗量定额、计价办法以及有关规定;
  (二)招标文件及施工设计图纸;
  (三)省、市建设行政主管部门统一发布的市场价格信息。
  第十二条 招标标底和工程量清单应由具有编制招标文件能力的招标人或受其委托的具有相应资质的工程造价咨询机构编制。
  第十三条 投标报价应当满足招标文件的要求。投标报价应当依据企业定额和市场价格信息,并按照国家、省建设行政主管部门发布的工程量计算规则和计价办法及有关规定进行编制。
  第十四条 在评标过程中,评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底,使得其投标报价可能低于其个别成本的,应当要求该投标人作出书面说明,并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的,由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标,其投标视为废标。
  工程投标报价是否低于成本价,评标委员会可以参照建设行政主管部门发布的计价办法和有关规定进行评审。
  第十五条招标人与中标人应当根据中标价订立合同。发包方应将建设工程合同价向市建设行政主管部门登记。
  不实行招标投标的工程,在承包方编制的施工图预算的基础上,由发承包双方协商订立合同价。
  第十六条 合同价的确定,应当考虑市场环境、生产要素价格变化及施工现场因素对合同价的影响。合同价可以采用以下方式确定:
  (一)固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整;
  (二)可调价。合同总价或者单价在合同实施期内,发承包双方应约定可调整的范围及方法。对合同约定可调价有异议的,或未约定而实际发生价格变化,发承包双方达不成协议的,可申请市建设行政主管部门进行调解;
  (三)成本加酬金。
  第十七条 建设工程的发承包双方在签定施工合同时,应当结合工程建设工期和合同价约定的方式,确定定期或按照工程进度分段进行工程款结算及预付工程款的具体事宜。
  第十八条 工程竣工验收合格,应当按照下列规定进行竣工结算:
  (一)承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件,并在一个月内向市建设行政主管部门登记;
  (二)发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可;
  (三)发包方对竣工结算文件有异议的,应当在答复期内向承包方提出,并在约定期限内与承包方协商;
  (四)发包方在协商期内经协商未能与承包方达成协议的,应当委托具有相应资质的工程造价咨询单位进行竣工结算审核;
  (五)发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可认为其约定期限均为28日;
  (六)发承包双方或一方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异议的,在接到该审核意见后一个月内可以向市建设行政主管部门申请调解,调解不成的,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。发承包双方或一方未经市建设行政主管部门批准,不得将工程结算文件再次委托其它工程造价咨询单位进行审核;
  (七)工程竣工结算文件经发包方与承包方确认后即应当作为工程结算的依据。
  第十九条招标工程的中标价必须作为招标人、中标人依法订立合同的合同价和工程竣工结算的主要依据,除设计变更、现场签证外,不得擅自更改中标价。
  第四章 工程造价的管理
  第二十条 从事建设工程计价活动的人员必须具备注册造价工程师或工程造价专业人员资格,工程计价成果文件必须由注册造价工程师和工程造价专业人员签字,并加盖执业专用章,否则,工程计价成果文件无效。
  第二十一条 对从事工程计价活动的注册造价工程师或工程造价专业人员的资格,市建设行政主管部门每年对其年检一次,凡不具备任职资格或年检不合格人员,不得从事工程计价活动。
  第二十二条 根据国家和省法律、法规的规定,凡在本市行政区域内从事建设工程计价活动的发包单位、承包单位实行计价资格手册认证制度,《建设工程计价资格手册》由市建设行政主管部门颁发,并每年认证一次,未取得《建设工程计价资格手册》或未经认证的,从事的建设工程计价结果一律无效。未取得《建设工程计价资格手册》的发包单位、承包单位必须将建设工程计价活动委托给具备相应资质条件的工程造价咨询单位去完成。
  第二十三条 凡从事工程造价咨询的单位,必须按照规定取得资质证书,在资质证书核定的范围内从事建设工程造价咨询业务,工程造价咨询单位不得委托他人从事工程计价咨询活动,必须由本单位具备注册工程师或工程造价专业资格的人员自行完成,并承担相应的法律和经济责任。
  第二十四条 凡本市行政区域外的承包单位,必须先行办理《建设工程计价资格手册》,凡未办理《建设工程计价资格手册》的,从事的建设工程计价成果无效。
  第二十五条 工程造价咨询单位在承揽工程造价咨询业务时,必须验证发包单位、承包单位的《建设工程计价资格手册》,凡无《建设工程计价资格手册》的单位提供的工程计价成果文件一律无效,工程造价咨询单位不得对其进行审核。
  第二十六条 工程造价咨询单位在承揽工程造价咨询业务时,必须使用全省统一的《山东省工程造价咨询合同文本》,并在签订正式合同前将咨询合同草稿送建设行政主管部门审查,经建设行政主管部门审查同意后,方可签订正式合同。
  第二十七条 本市行政区域外的工程造价咨询单位来本市从事工程造价咨询业务,须持有单位所在地建设行政主管部门行政介绍函件、资质证书、营业执照、注册造价工程师、工程造价专业人员资格证件、业绩资料等,到建设行政主管部门登记后,方可从事工程造价咨询活动。
  第五章 法律责任
  第二十八条 有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令其撤销计价结果,并限期改正,同时对不良行为进行登记:
  (一)发包单位、承包单位未取得《建设工程计价资格手册》或委托不具备资质条件的工程造价咨询单位进行建设工程计价活动的;
  (二)建设工程计价活动违反有关建设工程造价管理法律、法规的;
  (三)未经建设工程造价管理机构批准,将同一建设工程造价咨询业务委托两家以上工程造价咨询单位审核的;
  (四)承包单位以低于成本价进行投标,扰乱市场价格秩序的;
  (五)未履行合同价,抬高或压低工程造价的;
  (六)建设工程计价结果未加盖注册造价工程师或工程造价专业人员执业专用章的;
  (七)未取得《工程造价咨询单位资质证书》或超越资质证书规定范围从事工程造价咨询活动的;
  (八)工程造价咨询单位承揽的工程造价咨询业务未使用全省统一的《山东省工程造价咨询合同文本》或合同未经建设行政主管部门审查的;
  (九)本市行政区域外的工程造价咨询单位未经市建设行政主管部门登记,擅自承揽工程造价咨询业务的;
  (十)本市行政区域外的承包单位未办理《建设工程计价资格手册》而从事工程计价活动的;
  (十一)工程造价咨询单位审核未取得《建设工程计价资格手册》单位编制的计价结果的。
  第二十九条 工程造价咨询单位在建设工程计价活动中故意抬高或压低价格或者提供虚假报告的,由建设行政主管部门依据建设部令第107号《建筑工程施工发包承包计价管理办法》第二十条的规定责令其限期改正,给予警告,并处以一万元以上三万元以下的罚款;情节严重的,由发证机关注销工程造价咨询资质证书。
  第三十条 未取得《工程造价咨询资质证书》从事工程造价咨询业务的,由建设行政主管部门依据建设部第74号令《工程造价咨询单位管理办法》第二十八条的规定责令其停止活动,处一万元以上三万元以下的罚款。
  第三十一条 工程造价咨询单位超越资质等级和资质证书核定的范围承揽工程造价咨询业务的,由发证机关依据建设部令第74号《工程造价咨询单位管理办法》第三十二条的规定注销《工程造价咨询单位资质证书》。
  第三十二条 未经注册以造价工程师名义从事工程计价活动的,由注册管理机构依据建设部令第75号《造价工程师注册管理办法》第二十六条的规定责令其停止违法活动,并可处以五千元以上三万元以下的罚款,造成损失的应当承担赔偿责任。
  第三十三条 发包单位、承包单位对必须实行工程量清单投标报价的工程而未实行工程量清单投标报价的,应依据国家省有关法律、法规予以严肃处理,并重新进行工程量清单计价活动。
  第三十四条 注册造价工程师或工程造价专业人员在建设工程造价计价活动中,违反有关建设工程造价管理规定的,由工程造价管理机构给予警告,情节严重的,注销其执业资格。
  第三十五条 国家工作人员在建设工程造价监督管理工作中,玩忽职守、徇私舞弊的,由上级机关给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第六章 附则
  第三十六条 本规定自发布之日起30日后执行。临政发〔1996〕143号文《临沂市建设工程造价管理暂行规定》同时废止。