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浅议保险营销员管理体制的法律问题/张洪

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 21:09:28  浏览:9774   来源:法律资料网
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浅议保险营销员管理体制的不合理性

【摘要】:保险营销员体制为我国保险业的飞速发展做出了重要贡献,但随着保险业的快速发展,现行营销员体制的不合理性经过多年的积聚和扩散,已到了不容忽视的地步。由此体制造成对保险营销员的不公正待遇已开始危及和阻碍保险业的持续健康发展。本文试着从法律角度分析保险营销员体制的不合理性,以引起社会和立法者的关注,希望能为保险业的健康发展有所帮助。
【关键词】:保险营销员体制;合理性;不公正待遇;阻碍发展

自1992年我国引入保险营销员体度,我国保险业已走过了近20年的时间,老百姓的保险意识也有较大提高。中国保监会数据显示,截至2011年底,我国保险业资产总额已达6.01万亿元。而从2010年底营销员数量达到高峰后,数量急剧下降。据保监会公布的数据,截至2011年5月,寿险营销员数量约为238万人,较2010年底下降了17%,仅仅五个月时间就减少了50万人。2011年保险业经营也从历年的高速增长首次出现下滑,总收14339亿。尤其是寿险,下降幅度达到了近10%。为什么会有这样的结果呢?就是因为现行的保险营销员管理体制的不合理性越来越突现,在我国经济转型、保险业发展进入新阶段的条件下已不能适应其需要和发展,不可避免地出现的停滞甚至倒退。保险营销员体制的不合理性表现在哪些方面呢,本文将一一对其剖析。
一:保险法中对保险营销员的定义
《保险法》第一百一十七条 保险代理人是根据保险人的委托,向保险人收取佣金,并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。
保险法是对我国保险业实施监督管理的最高法律,在此保险法定义保险代理人为:机构或者个人。没有明确定义销售保险产品的保险营销员是代理人,只能反推:向保险人收取佣金的个人是保险代理人,那保险营销员收取了保险公司佣金就是保险代理人。所以从《保险法》我们只能是间接理解保险营销员是代理人。
二:管理规定对保险营销员的定义
第二条 本规定所称保险营销员是指取得中国保险监督管理委员会颁发的资格证书,为保险公司销售保险产品及提供相关服务,并收取手续费或者佣金的个人。
从以上定义可以看出保监会对保险营销员的定义为:销售公司产品的人。并未定义为:代理公司产品的人。而销售员与代理人应当是不同的定义。
百度百科这样定义销售员:销售员就是以销售商品、服务为主题的人员。在社会商业化活动中,起着重要的作用。以实际的载体传递信息,同时加以渲染达成商品的成交。
百度百科这样定义代理人:也叫经纪人或“授权代表”。指自然人根据代理契约或授权书或口头约定,向被代理者收取一定佣金(或者免费),全权或在一定的授权范围内,代表被代理人或者授权单位,在代理期限内行使被代理者的权力,完成相关的使命或者任务。
《中华人民共和国民法通则》第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。
三:保险营销员体制在《劳动法》中的运用
我国《民法》对代理人的表述中重要一点是:受被代理人的委托实施的民事法律行为,对代理人的定义范畴很广。如果保险营销员是代理人,推广开来至少所有行业营销员都应当是代理人。
上述对销售员和代理人的定义虽说有很多共同点,但差别在
1:销售员应当是公司员工,理所当然该享受公司员工待遇。
2:代理人更多的应当是指独立的法人代表或机构,保险营销员是被作为:代理人。而当初美国友邦把代理人制度引入中国,把保险营销员定义为“代理人”,实施代理人制度本身就是一种错误。只是在当时的社会用工环境及保险的原始状态下保险公司为了节约营运成本采用了这一适合当时的体制,而这种制度在当时能被普遍接受,并一直就被错误的延用至今。而中国经济在历经了20年的飞速发展后的今天,工资、物价、用工环境等等都发生了翻天覆地的变化。从当初农民工形成期的找工作难、廉价、无保障到今天的企业用工荒、提供社会保障、子女上学、甚至给员工父母发孝公资……变化真的太大了,可保险营销员体制却一成不变。
保险法间接定义保险营销员为代理人,而保险业的监管机构定义保险营销员为销售员。以社会普遍认识来看,保险营销员就应该是保险销售员。但历年来,保险业却执行的是保险代理人制度。这一制度就意味着:保险营销员不是公司员工,不受《中华人民共和国劳动法》的保护,不享受公司福利待遇、不享受社会保障。
《中华人民共和国劳动法》第一条 为了保护劳动者的合法权益,调整劳动关系,建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步,根据宪法,制定本法。
  第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。
  国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。
  第三条 劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
  劳动者应当完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律和职业道德。
  第四条 用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。
  第五条 国家采取各种措施,促进劳动就业,发展职业教育,制定劳动标准,调节社会收入,完善社会保险,协调劳动关系,逐步提高劳动者的生活水平。
《劳动法》是为保障劳动者的合法权益而为劳动者制定的。保险营销员体制中因为保险营销员是“代理人”,这一体制把保险营销员排除在《劳动法》保护之外,保险营销员不是劳动者!所以这一体制有违《劳动法》宗旨。这一体制造成保险营销员收入极不稳定、社会地位不高、认同感低、无职业安全感,以至根本不把保险当职业看,只作为临时创收的手段。保险这份充满责任和爱心的职业,在体制的逼迫下,营销员为了谋取短期利益,不得不夸大利益、投其所好、随便承诺、乃至被误解为传销。导致整个行业的脱落率居高不下,始终在大增员,又始终在大脱落,队伍整体素质不能提高,又极不稳定。
四:保险营销员体制在《个税法》中的运用
1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过个税法,新法自2008年3月1日起施行。个人所得税是国家对本国公民、居住在本国境内的个人的所得和境外个人来源于本国的所得征收的一种所得税。
我国个人所得税的纳税义务人是在中国境内居住有所得的人,以及不在中国境内居住而从中国境内取得所得的个人,包括中国国内公民,在华取得所得的外籍人员和港、澳、台同胞。
个人所得税分为境内所得和境外所得。主要包括以下11项内容:
   其中工资、薪金所得,是指个人因任职或受雇而取得的工资、薪金、奖金、年终加薪、劳动分红、津贴、补贴以及与任职或受雇有关的其他所得。这就是说,个人取得的所得,只要是与任职、受雇有关,不管其单位的资金开支渠道或以现金、实物、有价证券等形式支付的,都是工资、薪金所得项目的课税对象。
第五条 有下列情形之一的,经批准可以减征个人所得税:
  一、残疾、孤老人员和烈属的所得
  二、因严重自然灾害造成重大损失的
  三、其他经国务院财政部门批准减税的。
第六条 应纳税所得额的计算:
一、 工资、薪金所得,以每月收入额减除费用三千五百元后的余额,为应纳税所得额。
依据《个税法》条款理解其本意为
1:是指个人因任职或受雇而取得的工资、薪金、奖金…等,那任职或受雇之人应当就是职工或称员工,而不是代理人。保险营销员作为代理人就不应当缴纳个税。而保险营销员在这里被当作员工须缴纳个税。
2:缴纳个税者如果是残疾人,所得税可以减征。保险代理人里也有残疾人,但绝没减征个税。
3:每月收入额减除费用三千五百元后的余额,为应纳税所得额。
这么多年来,全国各大城市的最低保障收入已经上调过几次,但保险营销员的佣金比例几乎没有任何变动,这使保险营销员的相对收入已经下降很多,缴纳个税已是雪上加霜。按照《个税法》的本意:缴纳个税人员应当为月收入在3500元以上人员,合年收入应为42000元。但作为保险营销员工资在1500元以上即要缴纳个人所得税。更为不合理的是保险营销员的工资极不稳定,这月也许有4000元的收入,接下来的几月可能一分钱收入也没有,那在某一月保险营销员达到缴税线就交,也就是说这位被纳税的保险营销员在保险公司取得的年收入可能就只有4000元或5000元,这对保险营销员是极不公正的,也有驳于《个税法》的本意。
五:保险营销员体制在《营业税法》中的运用
  营业税的征税范围是在中华人民共和国境内提供应税劳务以及销售不动产转让无形资产的单位和个人,所谓应税劳务是指,建筑业、交通运输业、邮电通讯业、文化体育业、金融保险业、娱乐业、服务业。
  第一条 在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人,为营业税的纳税人,应当依照本条例缴纳营业税。
第八条 下列项目免征营业税:
  (一)托儿所、幼儿园、养老院、残疾人福利机构提供的育养服务,婚姻介绍,殡葬服务;
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交通部关于交通行业开展2008年安全生产隐患排查治理工作的实施意见

交通部


交通部关于交通行业开展2008年安全生产隐患排查治理工作的实施意见

交海发[2008]81号


各省、自治区、直辖市交通厅(委),新疆生产建设兵团交通局,各港口行政主管部门,长江、珠江航务管理局,部救捞局,部属各海事局,中国船级社,中远、中海、长航、中交建设、招商局、中外运集团,上海船研所:
为深入贯彻落实党的十七大精神、中央经济工作会议精神、全国安全生产电视电话会议和全国交通工作会议精神,进一步做好交通安全生产工作,巩固交通安全隐患排查治理专项行动和专项整治活动成果,进一步建立健全交通安全长效管理机制,有效遏制重特大事故,促进交通安全形势持续稳定好转,根据《国务院办公厅关于进一步开展安全生产隐患排查治理工作的通知》(国办发明电〔2008〕15号)要求,现就交通行业开展安全生产“隐患治理年”工作提出如下实施意见:
一、总体思路
以党的十七大精神为统领,全面贯彻落实科学发展观和“安全发展”指导原则,坚持“安全第一、预防为主、综合治理”方针,贯彻执行交通安全生产法律、法规和规章标准,按照“排查要认真、整治要坚决、成果要巩固、杜绝新隐患”的总体要求,进一步加大安全隐患排查治理力度,建立安全生产隐患排查治理长效机制,强化安全生产主体责任,加强事故隐患监督管理,防止和减少重特大事故,保障人民群众生命财产安全,促进交通安全生产形势持续稳定好转。
二、工作目标
在安全生产隐患排查治理专项行动的基础上,通过开展“隐患治理年”活动,深化安全生产隐患排查治理,对查处的隐患彻底整改,遏制新的安全隐患产生,形成安全生产隐患排查治理的长效机制,坚决遏制重特大水上交通事故和重特大交通基础设施建设施工事故的发生。
三、治理范围和内容
排查治理范围为交通行业全部生产经营单位。
排查治理内容:在继续落实2007年隐患排查治理专项行动有关指导意见的基础上,全面排查治理各生产经营单位及其工艺系统、基础设施、技术装备、作业环境、防控手段等方面存在的隐患,以及安全生产体制机制、制度建设、安全管理组织体系、责任落实、劳动纪律、现场管理、事故查处等方面存在的薄弱环节。
四、重点治理措施
(一)公路方面。
一是抓好路网结构改造工程,重点做好三年危桥集中改造。制定集中改造工作实施方案,建立三年集中改造危桥项目库,对危桥进行动态管理。继续落实桥梁养护工程师制度,明确桥梁养护的责任主体和监管主体。研究制定《桥梁检查工作制度》、《长大桥隧安全运营管理办法》,加强特大型桥隧设施的动态监控。继续实施公路安保工程,重点支持西南地区和中西部山区,并向农村公路延伸。推进干线公路灾害防治工作。
二是以国家公路网管理中心为平台,全面提高公路安全管理应急反应和处置能力。全面运行好国家公路网管理与应急处置中心。完善公路突发性事件应急预案体系。大力推进自动化监测设备建设,研究建立大型桥梁、长大隧道等关键基础设施安全运营的管理监控系统,及时掌握其运营状况。
三是以落实长效机制为主线,继续深入推进治超工作。会同有关部门继续坚持路面联合执法,着力对车货总重超过桥梁承载能力的非法超限超载车辆进行治理,确保桥梁等重要基础设施的安全运营。加大治超的源头监管力度。继续做好治超检测站点规范化建设工作,逐步完善治超监控网络。
四是加强道路运输安全生产监管。进一步强化危险化学品公路运输单位及其运输工具的安全监管。加强对道路运输经营者市场准入、营运车辆技术状况、营运驾驶员从业资格管理。强化对汽车客运站安全监督。
(二)水路方面。
1.加强水运交通基础设施隐患排查治理。
一是全面梳理安全隐患排查中发现的问题,认真分析产生问题的根源,研究相应的措施,尽可能把安全隐患消灭在萌芽状态。
二是结合排查中发现的问题,加大老旧水运基础设施技术改造力度,确保设施运营安全。结合实际,进一步健全重大基础设施维护保障制度。
三是进一步完善应急管理体系,提高应急预案的针对性和可操作性。对一些安全措施不到位、应急管理体系不健全的单位,督促其进一步完善应急管理制度,落实应急管理责任,保持应急设施的完好性,并通过演练增强应急预案的实战性和应急人员处置突发事件的能力。
四是加强长效机制建设,巩固安全隐患治理成果。做到单位自查和政府督查相结合、日常检查和专项排查相结合,加强长期跟踪监测和定期分析,探索建立科学完善、操作性强的安全隐患评估制度,形成科学化、制度化、规范化的安全隐患防范机制。
五是以项目稽查为切入点,进一步培育和完善水运建设市场。继续做好水运工程建设项目执法检查工作,重点检查建设项目基本建设程序执行情况、工程招投标、工程建设质量、安全管理、工程款使用、廉政建设等内容。加大政府对建设过程的动态监管力度,推动水运建设行业市场信用体系建设,逐步建立健全水运建设领域治理商业贿赂的长效机制。
2.组织开展“两防”回头看。
“两防”回头看分为安全隐患再排查、督促整改隐患和开展评估检查、“两防”活动的总结验收三个阶段。
一是认真回顾、总结“两防”活动中隐患排查整改情况,对照法律法规及“两防”活动相关文件的要求,继续深入开展安全隐患的排查工作。确保隐患排查不留盲区和死角。同时,结合春运工作,对“四客一危”等重点船舶进行一次安全隐患的再排查。建立安全隐患数据库。
二是对安全隐患整改实行挂牌督办和“销号”管理制度,确保每一个查出的安全隐患能够得到及时的整改。认真总结梳理活动中好的经验做法,建立完善长效管理机制。防止发生反弹,杜绝新的隐患产生。
三是部组织“两防”活动总结验收组对各省、自治区、直辖市交通主管部门、直属海事部门、航务管理部门、港口行政主管以及中央大型航运企业等单位的“两防”活动情况进行检查验收。
(三)交通基础设施建设方面。
重点做好列入基本建设计划的交通基础设施建设项目的重大事故隐患排查治理工作。
一是做好部署工作,确保落实到基层。细化本意见,制定工作方案。确定隐患治理目标和措施,做好事故隐患排查治理指导工作。
二是落实责任,确保排查有效。以建设项目为单位,由建设单位牵头、设计、监理和施工单位参与,以施工单位为主体,重点做好“两查”工作,即:查制度措施制定与落实情况,查风险较大工程隐患防范情况。
三是加强监督,确保治理成效。通过企业自查治理、行业督查指导相结合的方式,督促各地落实“两项达标,四项严禁,五项制度”,严格履行基本建设程序,严把设计、施工关,对事故隐患进行彻底治理,杜绝和减少重特大事故的发生。
 五、工作要求
(一)高度重视,认真组织。交通系统各单位要充分认识当前安全生产工作的极端重要性和交通安全生产工作面临的形势,提高对隐患排查治理专项行动重要性的认识,不断增强政治意识、责任意识、大局意识和忧患意识。立足于治大隐患、防大事故,结合本地区、本单位和本部门的实际情况,在去年开展隐患排查治理专项行动的基础上,抓住重点、集中力量,加大隐患排查治理力度,切实组织好交通行业安全生产隐患排查治理工作。
(二)突出重点,落实责任。各单位要按照国办《通知》和本意见的具体要求,制定详细的工作方案,明确工作目标,落实责任,对涉及本地区、本辖区、本单位的重点内容进行彻底排查。要进一步落实政府监管和企业安全生产主体责任,建立隐患排查数据库,对排查治理情况进行分级管理,分级监控,对于排查出的隐患,有关部门要区分性质和程度,梳理归类,指导和监督企业及有关单位落实整改,确保安全生产隐患排查治理工作取得实效。
(三)加强重点时段隐患排查治理和安全防范。要按照国办《通知》要求,认真分析和把握交通安全工作规律性和特点,切实加强春节、“两会”、“奥运会”以及冬季等重要时段的隐患排查治理,推动全年交通安全生产工作。
(四)认真总结经验,及时报送信息。要认真总结隐患治理工作成果和正反两方面的经验,提出整改措施和推进要求,健全企业和政府重大隐患排查治理和重大危险源监控制度,使隐患排查治理实现制度化、规范化、经常化。要加强信息报送工作,及时报送隐患排查治理进展情况和工作总结。
(五)加强宣传工作。要充分利用广播、电视、报纸、网络等各种媒体广泛宣传安全生产隐患排查治理工作。坚持正面引导与警示教育相结合,积极宣传推广各地隐患治理的经验做法。同时要完善隐患举报奖励制度,对隐患治理不认真、走过场的单位给予曝光。结合开展“安全生产月”活动,大力宣传交通安全政策方针、法律法规,推进安全文化建设,营造全社会关爱生命、关注安全的良好舆论氛围。


中华人民共和国交通部(章)
二○○八年二月二十二日

WTO与律师制度的改革和完善

董少谋


按照WTO《服务贸易总协定》关于律师法律服务的要求,我国政府的承诺是.对“跨境提供”和“国外消费”由于其不易被控制和很难有效管理,因而在市场准入和国民待遇方面皆无限制;对“商业存在和自然人移动 ”我国政府作了一定的限制。从目前看,由于外国律师进入后仅能提供国际法律咨询服务和所在国的法律服务,因而当下对我国律师服务市场冲击和影响不大。但是,允许外国律师的进入,对于我国律师制度的冲击是巨大和深远的。律师制度作为现代司法制度的重要组成部分,在市场经济中伴演着愈来愈重要的角色。律师的介入使冲突得以按照法律规定和平地解决,从而避免了混乱,维护了市场经济所需要的秩序。因此,建立与完善现代化的律师制度对于社会主义市场经济的建立具有重要意义。1996年颁布的《律师法》尽管被称之为“律师制度发展史上的里程碑”,然而其“先天不足”亦十分明显。因此,我国应依照WTO的规则,借鉴国外发达国家律师制度的成功经验对现行的律师法进行修改和完善。

一、律师资格取得制度之完善
“律师是专业性很强的职业。律师的服务质量与当事人的利益密切相关。因此,律师必须具备良好? 囊滴袼刂屎椭耙档赖隆N?吮Vぢ墒Χ游榈恼?逅?剑?矶喙?叶冀?⒘搜细竦闹贫龋?匀繁=?肼墒π幸等嗽钡幕?舅刂?”。律师作用得以发挥,则是以其较高的基本素质为前提的。为了提高我国律师队伍的整体素质,必须建立完善的律师资格取得制度。
在我国,取得律师资格有两个途径,即考试和考核。而参加考试是取得律师资格的主要方式。参加考试的人应符合法定的学历条件,通过考试后还要实习一年,并符合有关品行要求,才授予律师执业证书。司法部自1986年开始在全国组织统一的律师资格考试以来,至今已经进行了12次全国统考,考试的命题已逐步走向成熟,可以较全面地考查应考人员对专业知识的掌握和应用能力,取得了良好的效果,使我国律师队伍在保证质量的基础上得到了迅速的发展。随着“法律共同体”的建立,在学历的要求上由大专上升为本科,更趋于合理,但在业务实习以及品行考察方面,执行不力,明显不适应我国社会主义市场经济条件下的司法现代化对律师素质的要求。
(一) 业务实习制度
由于律师工作较强的实务性和操作性,因而在各国,经过实务学习即业务实习,也是从事律师职业的一个重要条件。从各国关于业务实习的具体规定来看有以下几个共同点:一是实习是正式从事律师职业的一个前提条件;二是实习的内容有具体的规定,经过实习所要达到的目标有具体的要求;三是实习的期限有明确的规定;四是实习的管理机构一般为律师协会。但我国的律师实习制度实际所起的作用极为有限。虽然《律师法》规定了通过律师资格考试者必须在律师事务所实习一年方能获得律师执业证书,但由于缺乏严格的管理,在制度上很不完善,许多律师并没有认真的实习,结果是许多人在取得律师执业证书后,仍不能胜任律师工作。所以,应严格规定实习制度,明确实习的内容,建立实习申报制度及考核的标准,防止律师事务所乱开实习证明,以健全我国律师实习制度。
(二)品行考察
律师在西方广受尊敬的一个重要原因是向来被认为是与纯属谋生手段的营利性职业截然不同,律师承担着维护公民的合法权益、维护国家法律正确实施的神圣使命,同时为了维护律师队伍的纯洁性、维护律师业的声誉,律师也受到更严格的道德要求。因此,西方国家一般都对申请取得律师资格者的品行提出了较高的要求,比如英国要求申请者必须“性格良好”、美国要求申请者“人格高尚”、德国要求申请者“品格良好”、意大利则要求申请律师资格者必须达到“人品高尚,堪称楷模”。我国《律师法》也规定,申请律师执业证书者应“? 沸辛己谩保??庖还娑ㄍ??捎谌狈ε涮椎目计莱绦蚨?饔谛问剑?⑽雌鸬酱拥赖滤刂史矫娑月墒ψ矢袷谟杞?邪压氐淖饔谩N颐侨衔??煽悸墙?沸锌疾煊胧迪爸贫攘?灯鹄矗?娑ㄔ谏昵肼墒χ匆抵な檎叩氖迪暗蛋钢校?匦氚?ㄒ欢ㄊ?浚?名以上)的资深律师出具的关于申请者品行的书面证明,以此作为主管单位考察其品行的主要依据。同时可借鉴国外的有益经验,将已通过初步考评、准备授予律师执业证书人员的名单在有关报刊上公布,社会公众可在一定期限内提出异议。对有关异议,经过调查属实并确属不适合从事律师工作的,不授予律师执业证书。
(三)取消考核授予律师资格制度
考核作为考试的补充,明确规定于《律师法》中,即具有高等院校法学本科以上学历,从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平,经考核,可授予律师资格。国务院在提请全国人大常委会审计时的说明中指出“将考核作为考试制度的补充,国外也有类似做法,鉴于草案规定的以上几类人员具有较高文化水平并长期从事法律工作,己经具备较高的法律业务素质,经考核合格,并经批准,对他们授予律师资格,是适当的、可行的”。学界也认为该规定的理由“还是很充分的 ”。从国外来看,除我国台湾地区有考核之外,其他国家和地区均无免试特批之规定。既然以上人员己经具备较高的法律业务素质,那么,为何不可以公平参加考试呢?而事实上由于符合以上条件的法官、检察官很难通过律师资格考试,因而才需开一个不大的“小口”,保留考核授予律师资格规定。面对这一“不公平、不合理”的规定,在审议时有些常委和部门提出了强烈的不同意见,要求取消考核规定。而最终保留该项规定的理由是“如取消考核制度,与中国国情不符,不利于充分发挥这部分人的作用,对律师队伍的发展并没有好处”。实际上如取消考核规定,必然断了有些人员的财路,触及部分以上人员发挥余威,对律师队伍建设与发展并无坏处。而且,从长远看,随着社会主义市场经济的建立,公平、公正的司法现代化理念形成,对于完善律师制度也有好处。

二、律师执业权利之完善
律师的权利,是律师依法独立执业的基本保障,为律师制度之根本。为了使律师的作用得以充分发挥,世界各国的立法除了明确规定律师资格取得制度以保证律师的较高业务素质外,还必须赋予律师在国际上通行的正当而充分的执业权利。从积极的方面看,律师只有享有法律赋予的必要的执业权利,才有对抗公权力的起码的资源,其“保护人权、实现社会正义”的职业使命才有实现的可能。从? ??姆矫婵矗?绻?挥蟹ǘㄖ匆等ɡ?谋U希?墒??衙獯τ诠??Φ母接沟匚弧6?墒Φ亩懒⒌匚坏貌坏饺妨ⅲ?渌?钊缣岣呗墒λ刂省⒓忧恐耙档赖陆ㄉ璧呐?Χ冀?岩宰嘈АR蛭??骼?芎δ巳酥?煨裕?墒θ〉米矢袷钡囊滴袼刂试俑撸?赖缕分试俑呱校?绻?挥蟹ǘㄈɡ?谋U希??俏?俗陨砝?妫?赡芤膊坏貌徊扇∧承┓钦?蓖揪独茨鼻笾耙档姆⒄埂T谖夜???ο蚶醇??看蟮谋尘跋拢?ü??擅魅犯秤杪墒ττ械闹匆等ɡ??缘帽匾?4诱飧鲆庖迳希?梢运担?忧柯墒χ匆等ɡ?谋U鲜侨妨⑽夜?墒Χ懒⒌匚唬?⒄刮夜?墒κ乱档墓丶?方凇?br> 在我国现行的司法体制中,律师在许多方面都处于相当不利的地位。一方面,律师作为委托人利益的代表,经常不可避免地要与法官、检察官处于对立和抗争的地位;另一方面,律师却缺乏与后者抗争的资源,结果不仅难以凭自己的努力确保审理结果的公正,还常常成为权力者打击报复的对象。这种状况尤其反映在控辩双方力量不均衡的刑事诉讼中。1996年《刑事诉讼法》修订颁布时,受到了包括律师在内的社会各界的广泛欢迎,人们希望它在被告权利的保护以及律师辩护职能强化方面有实质性的突破。但该法实施一年后,人们发现,不对称的权利和义务设计,使得“律师在刑事诉讼中的作用实际上是下降了 ”。刑事辩护不仅障碍越来越多,风险也越来越大,律师一不小心就可能被以伪证罪、妨害作证罪等罪名逮捕和判刑。这样的执业环境,律师自身尚且难保,又怎能希望辩护职能得以充分发挥,当事人合法权益得到有效保护呢?。
现行刑诉法在律师的阅卷权、取证权、会见权以及所谓律师作伪证、诱供等方面的规定,都明显不利于律师刑事辩护业务的开展,同时也把律师推到了两难甚至危险的境地。
(一)律师的调查取证权
《律师法》第30条规定:“律师参加诉讼活动,依照诉讼法律的规定,可以收集……与本案有关的材料”。从《律师法》的规定来看,只是援引式的,即只原则上确定依照诉讼法的有关规定来行使这项权利,因而律师的这项权利是以诉讼法的规定为转移的。这与《律师暂行条例》明确规定“律师参加诉讼活动有权依据规定向单位、个人进行调查,单位、个人有责任给予支持”是有显著差别的。《刑事诉讼法》第37条规定:“辩护律师经证人或其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”。“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”。刑诉法的这一规定也未直接赋予律师的调查取证权利,而仅仅是“可以”收集材料,而且辩护律师收集材料还必须征得被害人的同意甚至司法机关的批准。《刑事诉讼法》第45条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调查证据。有关单位和个人应当如实提供证据”。 “控辩平等”是法律程序的核心机制,是实现程序中立性的保障,是刑事案件得以公正审理的一个基本前提。在我国,作为“官方人员”的检察官在调查取证中本来就比律师要方便得多,而现行《刑事诉讼法》又对律师的调查取证权加以限制——要经被收集人同意、司法机关许可,无疑进一步加剧了控辩双方的不平衡。当然,律师们尽管对自己没有充分的收集证据的权力感到不满,也不会要求国家设立一个为辩护服务的专门收集无罪证据的侦查机关,但并不意味着“实现控辩双方收集证据的手段相当问题无法解决 ”,而是诉讼结构设计存在“失衡”问题,如彻底确立“无罪推定”、“沉默权”和“非法证据排除规则”三大原则,即使作为辩护方的律师与作为控诉方的检察官在调查取证权上有所失衡也因增加了控诉的难度可以说得过去。然而现行的刑事诉讼法在增大限制律师的调查取证权的同时,又保留了过去的“有罪推定”的内容,事实上使控辩失衡进一步扩大。
与? 淌滤咚戏ㄐ薅┣暗挠泄胤?晒娑ㄏ啾冉希?颐遣坏貌凰担?中蟹ㄔ诼墒Φ鞑槿≈とǚ矫媸堑雇肆恕!堵墒υ菪刑趵?返?条规定,“律师参加诉讼活动,有权……向有关单位、个人调查”;律师进行调查时,“有关单位、个人有责任给予支持”。1981年4月27日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于律师参加诉讼的几个具体规定的联合通知》规定,“律师参加诉讼(包括参加调解或仲裁活动〕,可以持法律顾问处介绍信向有关单位。个人进行访问,调查本案案情,有关单位、个人应当给予支持”。这些规定虽缺乏具体有力的保障措施,当被调查的单位、个人应当给予支持而不给予支持、拒绝作证时,审判、检察机关有义务以补救律师无法取证的不足。而现行《刑事诉讼法》对律师调查取证权规定的出发点,显然不是站在强调被调查人应当予以协助的角度,而是站在限制律师使用调查取证权的立场。因此上说,关于律师调查取证权的设置不能不说是一大倒退。为了切实保障律师的调查取证权,实现控辩平等,应借鉴国外有益经验:律师有权向有关组织和个人调查、收集证据材料;被调查的组织和个人,应协助律师的调查活动,除法律另有规定外,不得拒绝提供证据材料;律师调查取证确有困难的,可向法院申请,法院应向律师签发调查令或直接调查、收集证据材料。人民法院调查、收集证据时,应告知律师,并允许律师参加。
(二)律师的阅卷权
律师阅卷权的规定同样属于援引式的。《刑事诉讼法》第36条规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,即可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定资料”、“辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。由于审判方式改革,检察院移送到法院的材料只有起诉书、证人名单、证据目录和主要证据的复印件或照片。实践中,检察院往往只是移交认为被告人有罪的某次口供、个别证人的证言,而非全部案件事实材料,对被告人有利的事实材料到法院看不到,到检察院去查阅又不允许,律师的先悉权得不到保障。从国际上看,在采取职权主义审判方式的国家,由于采取卷宗移送主义,辩护律师可在法院开庭审判前到法院查阅全部卷宗,而采取当事人主义审判方式的国家,由于采取起诉状一本书主义,公诉方不向法院移送全部案卷,律师在开庭审理之前到检察机关查阅有关案件材料是一种带有普遍性的做法。我国的审判方式改革,在职权主义的基础上吸收了当事人主义的某些合理因素,限制了检察机关向法院移送案卷材料的范围,其改? 锏哪康脑谟诜乐埂跋热胛?鳌保??霾荒芤虼硕?魅趼墒Φ脑木砣āB墒χ挥锌吹搅思觳旎?厮?芸吹降娜?恐ぞ莶牧希?乇缢?蕉园讣?率档陌盐詹拍艽锏酱笾碌钠降龋?ㄍケ缏鄄趴赡茉凇拔淦鞫缘取钡幕?∩辖?小6?缎淌滤咚戏ā范员缁ぢ墒υ木砣ǖ牟坏毕拗疲?孤墒υ谛淌卤缁ぶ杏爰觳旎?叵啾却τ诟?用飨缘牧邮疲?泳缌丝乇缢?降牧α坎黄降茸刺??焕?诒桓嫒撕戏ㄈㄒ娴谋;ぃ?膊焕?谕ü?墒χ圃妓痉ㄈㄐ惺沟募喽交?频男纬伞?br>(二) 律师的会见权
《刑事诉讼法》第96条规定:“律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查
机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准”。律师会见时办案人员在场,犯罪嫌疑人不敢说真话,特别是控告办案人员刑讯逼供、诱供;律师会见的时间、地点、次数等均要书面申请,批准手续繁杂。犯罪嫌疑人在侦查阶段最容易受到人权的蹂躏,此阶段的供述,是收集决定犯罪嫌疑人命运的证据的最重要阶段。立法规定律师参与侦查阶段刑事诉讼,其目的之一是为了防止刑讯逼供、诱供等非法行为发生,保障人权。联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》明确规定:“遭逮捕、拘留或监禁的所有? 娜耍?τ谐浞只?帷⑹奔浜捅憷?跫??敛怀傺拥亍⒃诓槐磺蕴?⒉痪?觳楹屯耆?C艿那榭鱿拢?邮苈墒?捶煤陀肼墒α?敌?蹋?庵中?炭稍谥捶ㄈ嗽笨吹眉???患?姆段?诮?小薄8迷?蚧姑魅饭娑ǎ骸案鞴???υ诒竟?⒎ê拖肮叻段?谧鹬卣庑┰?颉薄N夜???纱?沓鱿?烁么未蠡幔?⒃谖募?锨┝俗郑??瞎?蠡嵩?990年己经批准。我国有关部门在执行刑事诉讼法时应当尊重这一基本原则,以取信于国际社会。
(四)律师的人身权保障
现行的《律师法》第3条规定:“律师依法执业受法律保护”。这项规定是目前关于律师法律保障的唯一规定。从权利的角度分析,有学者指出“是一种宣言式的权利 ”。 这一规定由于对违反的行为人没有相应的具体制裁措施,对受到侵害的律师没有相应的补救措施,因此,与1980年通过的《律师暂行条例》规定的“律师依法执行职务,受国家法律保护,任何单位、个人不得干涉”相比较,从法律规范的完整性来看,过于原则和抽象,无任何实际意义。非但如比,《刑事诉讼法》第38条还规定:“辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、伪造证据或串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反规定的,应当依法追究法律责任”。现行《刑法》第306条也明确了这种法律责任:辩护人有上述情形的,处三年以下有期徒刑或者拘留;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。从刑事诉讼法和刑法的规定看,这对律师参与刑事诉讼构成了威胁。“证人改变证言”往往与取证人的身份、环境条件、情况变化等因素有关,如果证人的证言前后不同,或者证人向律师提供了有利于犯罪嫌疑人、被告人的证词,与侦查部门调查取得的证词不一致,律师就有可能陷入“引诱”深潭。如此下去,律师执业危机四伏、如履薄冰、如临深渊,给我国律师刑事辩护业务带来的灾难性后果。更为严重的是,在我国现行的司法体制下,对律师的“作伪证”、“串供”、“诱使证人作伪证’以及“其他干扰司法活动的行为”的追究,要由辩护律师的对立面——检察机关来进行,很难避免职业报复行为。 因此,应从《刑事诉讼法》、《刑法》中删除。“翻遍世界各国的律师法典和刑法典,类似的规定都没有”;律师唆使犯罪嫌疑人改变证词就构成犯罪,而公检机关这样做,甚至刑讯逼供却都不构成犯罪,这是“典型的控辩双方不公平的立法 ”。律师有该类行为的,应由一个中立的机关---律师惩戒委员会进行调查和裁决。这样,既保证了违纪律师能得到及时、公正的处罚,又? 饩隽恕爸耙当ǜ础钡奈侍猓?獬?寺墒Ρ缁さ暮蠊酥?牵??保?卜?瞎?噬贤ㄐ械淖龇ā?br>
三、关于律师惩戒制度的完善
建立律师惩戒制度,有利于纯洁律师队伍,提高律师素质,增强律师的自律性,维护律师的形象,提高律师的声誉。我国律师惩戒制度建立于1992年司法部颁布的《律师惩戒规则》。1996年《律师法》颁布后,《律师惩戒规则》被废止;1997年初司法部先后发布了《律师违法行为处罚办法》和《司法行政机关行政处罚程序规定》,对我国律师惩戒的措施、适用、机关和程序等作了规定,这些规定与《律师法》的相关规定一起构成了我国律师惩戒制度的全部内容。现行的律师惩戒在制度设计上有许多不尽人意之处:
司法部报国务院的《律师法(送审稿)》曾规定设立律师惩戒委员会以加强对律师执业活动的管理和监督,“惩戒委员会由司法行政部门和律师协会及有关人员组成,惩戒委员会对司法行政部门负责”。国务院总理李鹏报全国人大常委会的《律师法(草案)》曾规定“律师协会设立律师惩戒委员会。律师惩戒委员会由执业律师和律师协会聘请的人民法院、检察院、司法行政等部门的人员组成,以对律师违反职业道德和执业纪律的行为予以惩戒”。 但这一“借鉴许多国家好的做法 ”的意见,在人大法律委员会审议《律师法》时却被删除了,原因是全国人大法律委员会有些委员和地方提出“律师法可以规定律师协会按照章程对律师违反职业道德和执业纪律的行为予以处分,不必具体规定律师协会设立律师惩戒委员会 ”,也就是说律师协会可依章程对律师进行惩戒,不必画蛇添足。但是,有些常委和部门又提出“对律师的违法行为,应当由司法行政部门处罚,不宜由律师协会给予处分 ”。这样,对律师违法行为“由律师协会按照章程给予处分”又被删除了。应该说,在律师协会内部设立一个以执业律师为主,同时吸收法院、检察院、司法行政部门人员参加的律师惩戒委员会,既维护了律师的行业自治,又保证了社会对律师的监督和制约,是具有相当的合理性。

四、律师管理体制之完善
我国的律师管理体制,在律师制度恢复初期是按照单一的政府管理的模式建立起来的,即由司法行政机关对律师工作进行直接、全面、统管的管理体制。1980年通过的《律师暂行条例》确立并肯定了这种管理体制。该管理体制“对我国律师制度的恢复和发展,起了积极作用” 。从八十年代中期开始,伴随我国社会经济、政治等各方面的深刻变革,以及律师制度整体改革的推进,我国的律师管理体制也在逐渐演变着。1993年12月? ??裨号??恕端痉ú抗赜谏罨?墒?ぷ鞲母锏姆桨浮罚?斗桨浮诽岢觯??按游夜?墓?楹吐墒?ぷ鞯氖导食龇ⅲ??⑺痉ㄐ姓??氐男姓?芾碛肼墒π?嵝幸倒芾硐嘟岷系墓芾硖逯啤>??桓鍪逼诘氖导?螅?鸩较蛩痉ㄐ姓??睾旯酃芾硐碌穆墒π?嵝幸倒芾硖逯乒?伞薄SΩ盟担?庖荒勘炅⒆阌谖夜??椋??庇挚悸堑搅寺墒ψ灾蔚囊?螅?蔷哂邢嗟焙侠硇缘摹5?牵?995年10月国务院向全国人大常委会提交的《律师法(草案)》里又明确司法行政机关主管律师工作 ,对于这样的管理体制,在律师法审议时提出了异议,因为律师是为社会提供法律服务的执业人员,律师事务所是市场中介组织,司法行政机关对律师工作不宜主管,而只能监督、指导 。这一异议获得通过写入《律师法》总则成为法律。而按照《律师法》分则的有关规定,司法行政部门的管理权限主要在于以下几个方面:(1)制订律师管理的有关法规和规章。如律师资格考试办法、法律援助的具体办法、律师收费的具体办法;(2)授予律师资格;(3)颁发律师执业证书;(4)审核设立律师事务所和律师事务所分所;(5)对违反《律师法》规定的行为的行政处罚权。《律师法》实施四年来,司法行政机关的管理与以前相比有所削弱,特别是对律师执业证椤⒙墒κ挛袼?摹吧笈?北湮?吧蠛恕保?幽持殖潭壬舷拗屏怂痉ㄐ姓??氐娜我庑姓?ā5?牵?幽壳八痉ㄐ姓??囟月墒?ぷ鞯闹澳芾纯矗?购苣阉凳呛旯酃芾怼!堵墒Ψā废薅ǖ摹爸傅肌⒓喽健蹦勘暝段词迪帧K?裕?忧柯墒π?岬男幸倒芾砣允墙窈舐墒?芾硖逯聘母锏闹饕?挝瘛V挥腥鲜兜秸庖坏悖?夜?墒?芾硖逯频慕ㄉ璨趴赡苋〉檬抵市缘耐黄啤>咛宓母母锎胧┯Υ恿礁龇矫孀攀帧?br>(一)司法行政机关应明确自己的宏观“指导、监督”职能。
司法行政机关作为政府机构仅应制订有关律师工作的法律、法规,从宏观上把握律师制度的方向。同时,对律师协会的工作进行监督,不要插手具体事务诸如年检、注册等,将此业务交给工商行政管理部门,使律师事务所真正成为市场中介组织。
(二)律师协会逐步成为独立的自治性的行业团体和法人。
律师协会应根据行业管理的要求,制订一套切实可行的规章制度,使律师协会各个方面的工作都有章可循。在这方面,可借鉴其他国家律师协会的成功经验。我国某些地方律协也做出了有益的尝试,可在学习、交流的基础上进一步加以完善。特别值得一提的是,在国务院报送的《律师法》草案中,借鉴许多国家好的做法,曾明确规定“律师协会设立律师惩戒委员会、负责对律师违反职业道德和执业纪律的惩戒(43条)、并拟设立律师对惩戒不服的申诉程序(53条)。《律师法》草案对律师行业管理的色彩更浓一些。然而这些成功的、有益的经验因个别人的不满而删除,值得引起律师界的关注。 WTO中法律服务有四种方式,“跨境提供”指外国律师不进入我方领土,而以电讯传递方式提供服务;“国外消费”指我国消费者在境外享受外国律师提供的法律服务;“商业存在”和“自然人移动”是指外国律师进入我方境内,面对面直接提供律师法律服务。

肖 扬:关于《中华人民共和国律师法(草案)》的说明
青 锋:《中国律师制度论纲》中国法制出版社1997年版,第142页
孙国祥:《步履艰难的当代中国刑事辩护》,载《南京大学法律评论》1999年春季号。
马贵翔:《刑事诉讼对控辩平等的追求》载《中国法学》1998年第2期
青 锋:《中国律师制度论纲》中国法制出版社1997年版第342页。
陈瑞华《保护律师任重道远》,载《中国律师》1998年第9期。
肖 扬:关于《中华人民共和国律师法(草案)的说明。
蔡 诚:全国人大法律委员会关于《律师法(草案)》审议结果的报告。
薛 驹:关于修改律师法的决定草案稿修改意见的汇报。
肖 扬:关于《中华人民共和? ?墒Ψǎú莅福┑乃得鳌?br> 《律师法》草案第4条。
蔡 诚:全国人大法律委员会关于《律师法(草案)》审议结果的报告。