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受聘医师执业不构成非法行医罪

广西壮族自治区柳州市柳城县西安乡卫生院女医师李华珍，于1996年6月至2000年7月20日受聘于柳州航运总公司职工医院。2000年7月19日李华珍在该医院下属的河西门诊行医时，一病人因发热求医，李华珍给予青霉素输注，输药前李华珍医师依常规为病人做了青霉素过敏试验。该病人在输完药回家后一个多小时死亡。期间李华珍应患方要求出诊，常规观察未发现异常。半小时后李华珍再应要求出诊时，病人已“心跳微弱”经抢救无效病人死亡。病人的死因经公安局法医尸检
及医疗事故技术鉴定均认为可能死于青霉素过敏。
病人死亡的第二天李华珍就被柳州市柳南区公安分局以涉嫌非法行医罪刑事拘留，后被逮捕并一审判处10年徒刑，经李华珍上诉二审法院撤消了原判。2001年9月25日柳南区人民检察院以事实、证据有变化为由撤回起诉并在两天后做出不予起诉的决定，李华珍在被羁押435天后释放。
2002年5月10日李华珍提出国家赔偿的要求，9月26日李华珍再次被捕。
根据上述事实，我认为：
一、 李华珍不构成非法行医罪
《刑法》第三百三十六条第一款规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的构成非法行医罪。根据该法律规定非法行医罪的主体仅指未取得医生执业资格的人，如果是具有医生执业资格的人，根本不存在非法行医罪的问题。从现有资料看李华珍系“柳州市柳城县西安乡卫生院”医师，说明李华珍有从业资质，故李华珍不是非法行医罪的主体。

二、李华珍是否遵守执业注册的地点、范围仅是行政违法与否与犯罪无关
　 《中华人民共和国执业医师法》第十四条第一款规定：医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。
《医师执业注册暂行办法》第二条第一款也做了相同的规定。依据上述规定执业医师除支农、会诊、进修、学术交流外应当在其注册的执业地点执业。
从现有材料看，李华珍是乡卫生院的医师，其注册地点可能在其乡卫生院，但从1996年6月至事发的2000年7月19日李华珍“受聘于”柳州航运总公司职工医院。由于从现有材料无法看出李华珍是否进行了变更注册，因此有两种可能：
其一、李华珍已从乡卫生院变更注册至职工医院，则李华珍的行为完全是合法的，理应受到《执业医师法》的保护。
其二、李华珍未进行变更登记，根据《医师执业注册暂行办法》第十九条的规定李华珍“不得从事执业活动”，但李华珍却一直在执业，故李华珍的行为违反了该《暂行办法》、《执业医师法》，其行为是一个违法行为，理应受到行政处罚。
需要特别指出的是违法与犯罪有着截然不同的内涵，现代刑诉的理念及我国《刑事诉讼法》的规定均要求严格罪刑法定原则，即法无明文不为罪，法无明文不处罚，因此即便是李华珍未依据注册的执业地点、执业范围行医也不构成非法行医罪。
所以我们说不管李华珍的执业注册地点在哪里，其行为均不影响非法行医罪的犯罪构成，本案中李华珍不应因执业注册地点不同而被认定为“非法行医罪”。

三、 李华珍可以要求国家赔偿
根据《国家赔偿法》第十五条的规定对没有犯罪事实的人错误逮捕的，受害人有取得赔偿的权利。
本案中2001年9月25日柳南区人民检察院决定对李华珍不起诉，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十条的规定我国现行不起诉分为三种：法定不起诉、酌量不起诉和证据不足不起诉，上述三种不起诉的情形中只有法定不起诉（即构成犯罪但在特定条件下法律不再追究）不可以要求国家赔偿，其他两种情形均可要求国家赔偿。从现有材料看李华珍不属于“犯了罪但因有法定情形法律不予追究”这种法定不起诉的情形，故李华珍有权要求国家赔偿。
四、 再次逮捕问题
一个被不起诉的人可不可以因原来行为再次被逮捕，答案是肯定的：可以！但条件只有一个：发现了新的事实和证据足以推翻原来的决定！
本案中李华珍的再次被捕是不是有这种可能呢？可能性是有的，但我个人认为这种可能性微乎其微，理由是：
本案是一个案情和证据都比较简单的案子，影响本案成立的最重要的条件只有一个：李华珍是不是执业医师。若李华珍是执业医师则其不构成非法行医罪（但若工作严重不负责任，造成病人死亡则可构成医疗事故罪）；若李华珍不是执业医师则2001年9月27日就不应释放李华珍！
从以上分析我们可以得出结论：在释放李华珍时本案案情应当已经查清，不应再以涉嫌“非法行医罪”逮捕李华珍，因为本案简单的案情已经经过了公安机关的立案侦查→检察机关的批捕→检察机关的审查起诉→提起公诉→一审法院的庭审，尤其是庭审中公诉人与辩护律师的抗辩→一审法院对事实的审查→一审法院做出判决→二审法院在上诉审中的审查，如此漫长的阶段均未考虑李华珍及其代理律师对事实的陈述和调查取证，仅是公、检、法机关要经过的层层“关卡”，在这一关一关的审查中这么简单的案情早就应当查清了，因此本案不大可能存在对于是否构成非法行医罪又发现“新的事实和证据”问题。
李华珍是不是可能因涉嫌医疗事故罪被逮捕呢？唯一的可能是病人的死因有新的说法“李华珍大夫在执业中严重不负责任”，但一个急性低热病人大夫诊疗未见特殊异常给予青霉素治疗且做了皮试很难说得上“严重不负责任”，李华珍在每次病人要求出诊时均予以了处理也很难说得上“严重不负责任”。
李华珍为什么会再被逮捕呢？
都是要求国家赔偿惹得祸——我个人认为！
综上所述，我认为李华珍不构成非法行医罪，李华珍有权要求国家赔偿！再次逮捕李华珍没有道理！
医师落难之时，将是人民生命健康得不到保障的开始！
是为医生维权的时候了！




中国医师协会维权委员会
邓利强 律师
2002年10月29日


　　制售假烟行为既扰乱了烟草经营秩序,侵犯知识产权,又危害了人们的身心健康。烟草专卖部门及司法机关对制售假烟行为历来是从严从重进行打击。但由于烟草案件涉及生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪和非法经营罪,还有各罪既未遂认定;主从犯区分及参与数额认定等,使得司法实务中处理该类案件时常常无从下手。为此,高法、高检出台了涉烟案件的若干司法解释,但在援引司法解释时,公、检、法机关也产生了不少分歧意见。为此,笔者以办理的多件烟草案件为例,结合司法解释的规定,对烟草案件中的一些疑难问题进行探讨。

　　一、烟草案件中非法经营数额的认定问题

　　在办理涉烟案件时,首先要确定非法经营数额。司法解释规定一般是依据销售金额或违法所得数额来定罪量刑。违法所得数额通常是犯罪分子以销售金额扣除成本后赚取的利润,而利润弹性空间很大,且很难查清,通常情形下以销售金额来认定非法经营数额。对于已经生产成产品并成功销售的,非法经营数额表现为销售金额,而对于产品尚未售出,在生产或运输环节被查获的,非法经营数额表现为货值金额。

　　(一)销售金额的认定

　　1、综合全案的证据材料认定销售金额。对于已经售出的烟草制品,不能仅凭嫌疑人的供述来认定价格和数量,还要查证购买产品的下家,用下家的证言来印证嫌疑人的供述,如果两者不一致,按有利于被告的原则就低认定。如果仅有被告人供述,无法查证下家的,要结合案件其他证据材料来认定被告人的供述是否属实。如王××销售假烟中,其假烟全部售往外地。案发后,为了逃避侦查,王××将手机扔了,侦查机关无法查找下家,但王××供述销售所得货款均是通过银行转帐的方式收取,侦查机关调取了银行的转帐凭证,证实了其供述的真实性。据此,我们以王××的供述为依据来认定销售金额。

　　2、应重视书证的收集。记录生产和销售数量、价格等的记录本是认定销售金额的重要书证,对此类证据要及时进行固定。此外,要对嫌疑人和证人等进行讯(询)问,对销售记录本记载内容真实性进行核实,记载销售或购买假烟的品种、数量和单价等要核实清楚。如我们办理的刘××、黄××生产假烟案中,黄××对每批次假烟的销售单价、数量、品种都有详细的记载。公安机关从其家中搜出此记录本并扣押,随后黄××和刘××均对记载内容的真实性进行了供述,我们以该记录本记录的假烟品种、数量、单价认定嫌疑人的销售金额。

　　(二)货值金额的认定

　　对于在生产现场或运输途中被查获的假烟,没有来得及销售,也就没有销售金额。司法解释规定此种情形以货值金额来定罪处罚,且按犯罪未遂来处理。如何认定货值金额,司法解释规定了三种方法:①能够查清销售价格的,按照实际销售价格计算;②无法查清实际销售价格,有品牌的,按省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;③无品牌的,按省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

　　这里需要注意的是,如果销售价格只有嫌疑人的供述,没有其他证据印证嫌疑人的供述情况下,是否以嫌疑人的供述来认定销售价格。我们的观点是,如果嫌疑人的供述具有合理性,如高于购买价格、除去运输费用还有结余、结合销售目的地假烟的价格等因素综合判断,则以嫌疑人的供述确定销售价格符合案件的客观事实,况且嫌疑人供述也是法定的证据种类。尽量不按烟草部门确定的零售价格来计算,因为二者之间差距很大,如假冒的云烟,假烟的售价是70元一条,真烟的售价则200多元一条,如按真烟算构成犯罪,按假烟算则不构成犯罪,造成的结果是假烟销售出去不构成,而假烟尚未销售还构成犯罪,既社会危害性小的构成犯罪,社会危害性大不构成犯罪,显然违背立法的初衷。

　　二、烟草案件中主从犯犯罪金额的认定问题

　　生产假烟共同犯罪案件中,如果制烟现场的半成品、成品、原材料、烟草专用机械被挡获,公安机关一般会委托鉴定机构对涉案物品全部进行鉴定。如何运用该鉴定结论来认定共同犯罪中各嫌疑人的责任,有必要探讨。

　　我们办理的制假烟中,一般有老板和其雇佣的工人被查获,如公安机关查获的彭州市通济镇制假烟案中,现场挡获9名制假小工;彭州市致和镇制假烟案中,连老板在内共有7人被挡获;在什邡的假烟案中的,有连老板在内共有9人被挡获。通常情况下,老板和小工是共同犯罪,小工是受雇参加劳动,只是按月挣取工资,在共同犯罪中所起作用较小,一般认定为从犯。小工一般分为两种情况,一种是参与整个生产过程,从假烟开始生产直至被查获,中途从未离开。如张××制假烟案件,雇佣的小工是来自安徽省,参与整个制烟过程。还有一种情况是,小工就是老板就近找的农民工,他们不是按月领取工资,而是采用计件制,老板根据每位小工每天的工作量发工资,小工也不是每天参与假烟的生产,农忙时在家干活,农闲时又来帮助生产几天。如什邡刘××制假烟案中的小工就是如此,老板刘××雇请附近的赋闲在家的农村妇女帮忙裹烟,每支烟按5厘或6厘钱计价发工资。

　　对假烟生产的老板和其他组织者或积极参与者应认定为主犯,主犯对整个犯罪承担刑事责任,查获的涉案物品鉴定后的金额应当全部认定为主犯的犯罪金额。

　　小工在共同犯罪中系从犯,只能就其参与的犯罪承担刑事责任。而在假烟案件的犯罪未遂中,鉴定机构全部把查获的与假烟有关的物品均作了物价鉴定。有人认定犯罪金额时,直接采用物价鉴定结论来认定小工的犯罪金额,这是不妥当的。通常情况下,应把烟草专用机械的价值扣除,以查获卷烟、半成品、制假原料为依据来认定小工的犯罪金额。因为烟草专用机械是老板购买回来供员工使用,这部分金额不应算作是共同犯罪金额。因为小工没有参与购买烟草机械。仔细分析司法解释,也规定对购买、销售、生产烟草专用机械的行为定罪,没有规定对使用烟草机械的定罪,就是这个原因。如办理的张××等9人制假案中,抓获的全是小工,假烟生产的组织者在逃。鉴定结论以查获的制假原料、半成品、查获的卷烟和烟草机械为依据作出认定,总共价值33万元,烟机一台价值就是5万元,在认定9名小工的犯罪金额时,将烟机的金额从总金额中扣减,以28万元的犯罪未遂起诉9名小工,同时认定为从犯。

　　三、想像竞合犯择一重罪处理问题

　　涉烟案件中,认定非法经营数额后,根据非法经营数额多少,比较生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、假冒注册商标罪或销售假冒注册商标的商品罪,择一重罪处罚。

　　在只有货值金额的场合,按上述各罪的犯罪未遂形态定罪处罚。需要讨论的是,生产销售、销售伪劣产品罪司法解释规定有未遂形态,货值金额需达到既遂金额的三倍。而假冒注册标罪司法解释也明确规定有未遂,金额没有作特别的规定,比照犯罪既遂的定罪起点来认定。而唯独对非法经营罪是否有未遂形态,司法解释没有作明确的规定。我们认为,非法经营罪也应有未遂的犯罪形态。理由是:非法经营罪的保护的客体是国家的烟草专卖制度。我国对烟草实行许可证制度,没有取得许可经营烟草的,构成该罪。但是在只有货值金额的,嫌疑人购买回原材料、购买回烟机准备生产或在生产过程中被挡获,没有制成产品对外销售,没有侵犯国家的烟草专卖制度,但嫌疑人已经着手实施犯罪,由于意志以外的原因犯罪未得逞,以未遂认定是比较客观。对未遂金额是否按既遂的金额认定,或是既遂的金额的多少倍,没有明确的法律规定,但可参照假冒注册商标罪中数额认定的方法定罪处罚。

　　四、假烟数量定罪的问题

　　司法解释规定,非法经营卷烟二十万支以上的,是非法经营罪情节严重,非法经营卷烟一百万支以上的,是非法经营罪情节特别严重。这里是指卷烟二十万支或一百万支,如果嫌疑人经营的是雪茄烟,不能按该解释规定的数量来认定犯罪。理由是:卷烟和雪茄烟是不同种类的烟,卷烟是用卷烟纸将烟丝卷制成条状的烟制品,又称纸烟、香烟、烟卷。雪茄烟是属于香烟的一类,是用经过风干、发酵、老化后的原块烟叶卷制出来的纯天然烟草制品。司法解释中对卷烟和雪茄烟是作了并列式的列举,如“生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚”。所以对卷烟可按数量规定认定非法经营罪,而对于雪茄烟则不能依照数量作为定罪量刑的标准。

　　五、涉烟案件中侵犯知识产权案件改变定性后的管辖权问题

　　如公安机关通过上级公安机关指定管辖方式获得某案的管辖权,公安机关将假烟案件以侵犯知识产权案件移送起诉,检察机关审查后认为应按择一重罪处罚的规定认为非法经营罪,此种情形下,检察机关以非法经营罪起诉,法院是否具有管辖权。因为司法解释规定,侵犯知识产权的案件,公安机关通过指定管辖方式取得某案件的管辖权后,公安机关所在地的检察院和法院当然获得管辖权,可不再指定管辖。那么案件改变定性后,公安机关所在地的司法机关是否具有管辖权?答案是肯定的。仔细分析司法解释发现,这里的规定是案件,而不是罪名,尽管检察机关改变了罪名,但仍然属于侵犯知识产权的案件,因为涉烟案件往往侵犯的法律所保护的多重客体,定罪只是案件的处理方式,不会改变案件的性质,此类涉烟案件,公安机关有管辖权的,其所在地的司法机关当然具有管辖权,可不再行指定。

　　(作者单位:四川省检察院 彭州市检察院　仁寿县检察院　乐至县检察院)