关键词: 案例指导/刑事司法/判例/发展与完善
内容提要: 在刑事司法领域，案例指导制度有助于规范司法人员的刑事裁量权，弥补刑事立法之局限，保障法律适用标准的统一。发展和完善中国特色的案例指导制度，应遵循合法性、谦抑性、遵循先例、时效性、权威性原则，促进指导性案例的发布主体多元化、效力层级化、遴选标准科学化、形成机制诉讼化、指导方式明确化。
案例乃法治之细胞，案例指导制度是链接法治细胞的神经中枢。为总结司法经验，统一法律适用，提高司法质量，维护司法公正，最高人民检察院和最高人民法院（以下简称“两高”）于 2010 年先后出台了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》（以下简称《最高检察院案例指导规定》）和《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《最高法院案例指导规定》），之后，“两高”发布了第一批指导性案例，这些举措标志着中国特色的案例指导制度初步确立并付诸实施。无疑，在刑事司法中，案例指导制度有助于规范司法人员的刑事裁量权，弥补刑事立法之局限，促进司法尺度的统一，实现具体的刑事法治。但是，我国的案例指导制度必须借鉴域外判例法、判例制度的经验进一步发展和完善。本文拟从刑事司法的角度出发，基于我国法院、检察院系统关于案例指导制度的规范与实践，分析案例指导制度对刑事司法领域的指导作用，指出我国刑事案例指导制度应遵循的基本原则和存在的问题，提出完善我国刑事案例指导制度之建议。
一、案例指导制度在刑事司法领域的作用
（一）规范司法人员的刑事裁量权
英美法系的法官通过判例创制法律，但是大陆法系的法官也不是成文法的“自动售货机”。任何成文法都会给司法人员留下一定的裁量权，以应对法律的稳定性和社会发展流变、犯罪的复杂性、案件的多样化之间的矛盾。在刑事法领域，司法人员的裁量权主要体现在以下五个方面：第一，程序推进的裁量。在程序的运转过程中，从立案到侦查终结、提起公诉和宣判，司法人员都必须衡量案情是否符合法律规定的实体要件和程序要件。第二，证据的取舍以及证明力的判断。比如，非法物证、书证的收集是否影响司法公正，需要予以排除；具有瑕疵的证据是否需要其他证据予以印证以及能否印证，等等。第三，案件事实的认定。司法人员在证据规则框架之下根据现有证据依据自己的良心和理性来定案时，必须判定能否达到“事实清楚，证据确实、充分”的标准。第四，出罪与入罪。在定罪问题上，我国刑法第13 条规定的“情节显著轻微危害不大”的出罪定量因素和刑法分则中频繁出现的数额犯、情节犯等，无不给司法人员确定被告人的行为是否符合犯罪构成要件，留下很大的裁量空间。第五，量刑的裁量。尽管我国刑法要求对犯罪分子决定刑罚时应当根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度来判处，但是，针对个案究竟应从重、从轻、减轻处罚，应选择多大的幅度才能与上述因素相适应，与司法人员的裁量权有着很大的联系。总之，在刑事司法过程中，不论证据的运用、事实的认定，还是对法律的解释、推理、政策的考量，都充满着裁量的因素。案例指导制度用已决典型案例指导待决案件的裁决，在“抽象到具体”的法律适用过程中，增加了一个“具体到具体”的指引和参照[1]，更加有力地规范和约束了司法人员的自由裁量权。
（二）弥补刑事立法之局限，促进制定法的发展
按照法治主义的要求，法律不仅要有可预见性和稳定性，而且应当具有灵活性和延展性。罪刑法定是法治主义在刑事领域最基本的要求。为现代各国所采用的相对的罪刑法定原则摒弃了绝对罪刑法定原则的僵化和刻板，更能反映刑事立法的社会适应性并兼顾其稳定性和灵活性。“从抽象到具体”的司法解释以及“从具体到具体”的指导性案例中的裁判规则都有助于明确立法原意，弥补刑法典的局限，提升罪刑法定原则的功效。正如日本刑法学者木村龟二指出的那样，“罪刑法定主义要求犯罪的定刑化，不过，只以法律的规定，即使用多么精密的表达记述犯罪的成立条件，犯罪的定型化也只能抽象地规定。由于就各个具体的案件法院所下判断的积累，犯罪定型的具体内容开始形成起来，承认判例有这样的意义的形成机能，不但不违反罪刑法定主义，实际上勿宁说是罪刑法定主义的要求，此外，对否定犯罪成立或可罚性方面的判例的机能，也与罪刑法定主义没有矛盾。”[2]总之，指导性案例在不突破制定法框架的基础上，以真实案例的具体情境来解释制定法、提炼裁判规则，赋予了僵化的制定法本身生机与活力，增强了成文刑法的明确性和可预见性。案例指导制度与罪刑法定原则不仅不矛盾，而且有助于弥补刑事制定法之局限，当然，待指导性案例积累到一定程度，也会为制定法的进一步发展提供资源和素材。
（三）促进司法公正，提高诉讼效率
由于我国立法上坚持“易粗不易细”的指导思想，加之法律与法律、司法解释之间的冲突，司法人员职业素养的参差不齐等主客观原因，司法人员在办理刑事案件过程中，经常出现证据的适用、事实的认定、定罪和量刑上的“同案不同判”，引起社会大众对司法公正的质疑。比如广州许霆盗窃案和云南何鹏盗窃案，陕西药家鑫故意杀人案和云南李昌奎强奸、故意杀人案，还有《刑法修正案八》实施之后的系列醉驾入刑的案件的量刑，经过媒体报道，在社会上均引起了轩然大波。不同区域的司法人员在不同时期、不同环境之下对相同或者相似的案件的裁判大相径庭，不仅违背刑法适用上的平等原则，而且不利于保障当事人的合法权益，损害法律以及司法的权威性和公信力。
相对于抽象而稳定的法律和司法解释，指导性案例具有较强的适应性，能够及时地将抽象法条具体化，以案释法，有助于司法人员正确理解并适用法律，同时，通过个案提炼形成裁判规则，统一裁判的尺度。尤其是，“两高”通过公报、案例汇编、官方网站等媒介将指导性案例供各级司法机关乃至社会各界查询，让司法活动真正置于阳光之下，以社会大众参与监督的方式，来减少司法恣意。直观的指导性案例，在保证裁判结果大体一致的基础上，有助于吸纳当事人的不满，提高司法的社会认同感。同时，也有利于引导诉讼参与人，让其预见诉讼结果，选择正确的诉讼策略，实现息讼罢访，提高诉讼效率，节约司法资源。
二、我国刑事案例指导制度应遵循的基本原则
（一）合法性原则
案例指导制度应遵循合法性原则，意味着指导性案例的定位、报送、遴选、发布、适用程序等都必须符合法律、司法解释和司法政策的要求，案例指导制度在法律规定的范围内进行探索，不得违反法律的禁止性规定。合法性原则主要体现在：第一，从实体层面来讲，作为指导性案例的判决、裁定，其内容和审判程序必须符合法律规定。尤其是刑事指导性案例更应注重这一点。罪刑法定和程序法定原则是刑事法的重要基石。刑事指导性案例“重点不是创制裁判规则，以弥补法律空白，而是对现行法律条文中用语歧义、模糊、评价性、笼统等情况做出具体解释，并且该解释还要受到诸如禁止类推、严格解释、目的性限缩、审查无限、不能颠倒或转移证明责任、禁止重复评价以及法律涵义不明确、不得作影响法律的安定性的解释等法律原则或规则的限制”[3]，在适用刑事指导性案例时，司法人员也不得随意借题发挥，进行类推解释，突破指导性案例适用的范围。第二，从程序层面来看，对于指导性案例的定位、报送、遴选、发布、适用程序应当由法律或者司法解释事先明确加以规定，司法人员应当依据法律或者司法解释规定的程序具体适用案例指导制度。
（二）谦抑性原则
与其他部门法领域的案例指导所不同的是，刑事案例指导制度应遵循谦抑性原则。刑法的谦抑性原则要求，在抗制违法犯罪行为时，必须将刑法作为最后的手段。除非不得已适用刑法手段，否则，尽量采取其他的制裁措施，即使在适用刑法手段时，也尽量选取较轻处罚措施。刑事案例指导制度中的谦抑性原则主要体现在：一方面，在面对刑法中模棱两可的情形以及新类型案件时，如果可以不入罪，尽量不通过指导性案例将其入罪；如果能用较轻的刑罚手段处理或者不予处罚，就不适用较重的刑罚手段。另一方面，由于遴选、发布指导性案例需要耗费大量司法资源，所以，只有在当前法律或者司法解释本身无法给予司法人员明确的指引时，才可以用能够准确体现立法原意的指导性案例提炼出裁决规则，指导下级司法机关处理类似案件。
（三）遵循先例原则
遵循先例原则，是指特定机关发布的指导性案例将对之后的裁决具有一定的约束力，后续类似案件必须尊重指导性案例中所蕴含的法律原则和规则，下级司法机关不得恶意规避指导性案例，否则，将在法律上产生一定的实体后果和程序后果。遵循先例原则是中国特色案例指导制度借鉴西方国家判例法、判例制度最为核心的要素。但是，中西方的“遵守先例原则”有着很大的区别，我国的指导性案例不同于判例，它不是对法律的创制，不属于法律渊源，在效力上也只具有指导或者参考的作用。
（四）时效性原则
由于我国处于社会转型时期，新问题、新情况层出不穷，相应的纠纷和犯罪案件也逐步涌入司法实践之中。囿于刑事制定法和司法解释的滞后性、抽象性，指导性案例必须发挥自身优势，以其及时性、灵活性来应对现实之需。在刑事司法中，如果指导性案例的发布过于滞后或者指导性案例未及时更替，既可能造成短时期内执法标准的混乱，也可能影响到刑罚功能的有效实现。因而，司法机关应紧密围绕司法实践中亟待解决的法律问题，及时、准确、有效地发布和更新指导性案例，以统一法律的适用。
（五）权威性原则
案例指导制度应遵循的权威性原则，是指案例指导制度的建立和实施应由作为最高司法机关的最高人民法院、最高人民检察院统一组织和领导，指导性案例的遴选标准和程序、适用方法、发布方式等应当符合法律以及“两高”的规定。指导性案例的编选和发布主体应该限于较高级别的法院、检察院，以保障案例的质量，体现指导性案例的权威性。[4]当然，权威性原则和前述合法性是分不开的，只有保障了指导性案例本身的合法性和可接受性，才能确立指导性案例的权威地位，进而使案例的指导功能在各级法院、检察院以及当事人甚至每个普通公民中发挥作用。
三、我国刑事案例指导制度存在的问题
（一）指导性案例发布主体和效力的单一化
依据《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第 8、9 条的规定，最高人民法院有权发布指导性案例，高级人民法院有权发布参考性案例。按照《最高人民检察院案例指导规定》第 4 条的规定，最高人民检察院有权发布指导性案例。仔细分析“两高”先后发布的第一批指导性案例，不难发现，尤其是最高人民检察院第一批发布的三个指导性案例中有两个都是经过法院审判或者核准的案件，最高人民检察院可能基于公诉和抗诉业务体现检察监督职能的考虑，公布这两则指导性案例。其实，在笔者看来，在刑事、民事、行政诉讼业务上，检察院除了肩负着独有的职务犯罪侦查、起诉、抗诉等职能之外，检察院和法院的业务具有相通性。“两高”分头针对已经生效判决发布指导性案例，既浪费司法资源，也不利于司法统一性的实现和司法权威性的树立。此外，我国幅员辽阔，各省、自治区、直辖市之间以及各省、自治区、直辖市内各地区之间发展不平衡，会影响法律适用的具体标准（比如盗窃罪的具体数额标准），如果将各省、自治区、直辖市及其辖区之内各地区的法律适用标准都交由“两高”以指导性案例的方式予以统一的话，必然增加“两高”的工作压力，既不现实也没有必要。当然，盲目地赋予各级法院、检察院发布指导性案例的权力，也必然会损及指导性案例的权威性和司法的统一性。[5]如何协调司法的地域性和统一性之间的矛盾，是案例指导制度发展和完善过程中必须解决的难题。
厦门市新闻媒体广告监管计分考核制度(试行)
福建省厦门市工商行政管理局
关于印发《厦门市新闻媒体广告监管计分考核制度(试行)》的通知
市各新闻媒体广告经营单位：
为了认真贯彻落实中宣部、国家工商行政管理总局、国家广播电影电视总局、新闻出版总署联合发布《关于清理含有不良内容广告的通知》的要求，规范我市新闻媒体的广告发布行为，提高新闻媒体内部的广告审查员依法履行法定的审查核实职责和综合评价的透明度，推进广告经营者的信用建设，促进新闻媒体广告业的健康发展，我局拟定了《厦门市新闻媒体广告监管计分考核制度（试行）》，在一个多月试行基础上进一步修改完善，现印发给你们并正式实施，请共同配合执行。
附件：1、《厦门市新闻媒体广告监管计分考核制度（试行）》
2、《厦门市新闻媒体广告监管计分考核标准》
3、《关于进一步做好公益广告宣传的通知》
4、厦门市新闻媒体广告惩戒计分统计表》
5、《厦门市新闻媒体广告奖励计分统计表》
厦门市工商行政管理局
二○○四年八月十七日
附件1
厦门市新闻媒体广告监管计分考核制度（试行）
为了认真贯彻落实中宣部、国家工商行政管理总局、国家广播电影电视总局、新闻出版总署近日联合发布《关于清理含有不良内容广告的通知》要求，规范我市新闻媒体的广告发布行为，提高新闻媒体内部的广告审查员依法履行法定的审查核实职责和综合评价的透明度，推进广告经营者的信用建设，结合我市实际，制定本制度。
一、对新闻媒体广告监管实行计分考核，是我市广告监督管理机关依据国家广告法律法规的具体规定，结合日常广告监督管理活动，在实施广告日常监测管理与《厦门市新闻媒体违法广告告知制度》、《厦门市新闻媒体广告审查预警提示制度》以及贯彻落实中宣部等五部局《关于进一步做好公益广告宣传的通知》的基础上，对各新闻媒体广告经营单位发布的广告内容，按照统一计分标准，分别给予记录相应的惩戒或奖励分值，并在年度内按照累计分值多寡，考核该广告经营单位的守信情况的行政管理措施。
二、广告监管的计分标准。计分标准《厦门市新闻媒体广告监管计分考核标准》（见附件2）分为两类。一类为惩戒计分标准，即根据《广告法》、《广告管理条例》和《广告管理条例实施细则》等法律、行政法规的各项禁止性规范，结合违法广告的具体情节，将违法广告分为情节严重、一般违法、轻微违法等三类，同时确定每一类违法广告的具体计分值和考核的项目标准；另一类为奖励计分标准，即根据中宣部等五部局《关于进一步做好公益广告宣传的通知》（附件3）的规定，结合公益广告工作成绩，确定相应的计分值和项目标准。
三、计分流程。
（一）惩戒计分流程
1、初审计分。在我局广告监督管理经办人员制发《涉嫌违法广告告知书》的同时，依据该项违法广告内容，参照计分标准，在《厦门市新闻媒体广告惩戒计分统计表》（见附件4）的初审计分栏内记录相应分值；
2、调查核实。在广告经营单位按期反馈《涉嫌违法广告告知书》相关内容的前提下，由经办人员对相关事实进行调查、核实；对不按期反馈以致无法就相关事实展开调查核实的，按照该违法广告内容作为事实认定。
3、记录。依据对反馈情况进行调查核实的事实认定，对照计分标准，由经办人员在《厦门市新闻媒体广告惩戒计分统计表》的确认计分栏内记录相应分值。
4、统计。经办人员在次月5日之前，将各广告经营单位被记录于“确认计分”栏内的分值进行统计汇总，确定“当月分值”和“累计分值”。
（二）奖励计分流程
1、备案。根据中宣部等五部局《关于进一步做好公益广告宣传的通知》的规定，各新闻媒体广告经营单位于每季度终结后次月的10日内，向市工商局广告处送公益广告发布情况，以及在配合工商行政管理工作方面的宣传报道情况。
2、自评。本年度结束后，由各新闻媒体广告经营单位自行对照奖励计分标准，提出自评奖励分值并随附相关获奖作品、证书、文稿复印件以及篇次目录，送市工商局广告处。
3、核验。市工商局广告处对各新闻媒体广告经营单位自评奖励分值进行核对查验，结合备案制度落实情况，确定各项奖励分值和奖励总分值，并填入《厦门市新闻媒体广告奖励计分统计表》（见附件5）。
4、统计。市工商局广告处经办人员将惩戒计分情况与奖励计分情况进行综合统计，确定各新闻媒体广告经营单位本年度的计分监管考核累计分值，作为考核该广告经营单位的守信情况的重要指标依据。
四、计分考核数据的运用。
1、对我市各新闻媒体广告经营单位的广告监管计分考核情况，我局将按月通报各新闻媒体以及广告经营者的主要领导，并抄报市委宣传部、纠风办等有关部门。
2、本着“教育为主、处罚为辅”的原则，对累计分值达到或超过百分位时（如100分、200分等类推），我局在依法处理的同时，责成该新闻媒体广告经营者组织对所属广告审查员开展一次法制教育；对广告审查员因不负责任的业务疏失导致屡次发布违法广告的，应及时予以督促、整改。
必要时，由我局组织其所属广告审查员进行“以案释法”的集中法制教育或广告管理法律、行政法规知识培训。
3、在年度终结时，由我局按照建立企业信用体系的相关规定，结合各广告发布者的广告监管计分累计额，对其信用情况进行评价并予以记录。
附件2
厦门市新闻媒体广告监管计分考核标准
类别
小类
主要标准与计分值
项目
项 目 标 准
惩
戒
计
分
标
准
严重违法
（一）
违反广告法禁止性规
定，且内容虚假或情
节严重的广告
（每项计10分）
1
广告宣传内容涉及政治性问题，有损国家尊严和利益的
2
发布虚假广告，欺骗和误导消费者，损害消费者人身、财产安全的
3
构成不正当竞争，给竞争对手造成损害的
4
因违反法定审查核实义务，导致发布禁止性广告的
5
因违反法定审查核实义务，导致发布违法点超过3处以上广告的
6
发布违法广告，经告知整改，但在规定期限内拒不整改的
7
经预警提示，仍发布上述违法广告的
一般违法
（二）
违反广告法禁止性规定，
但内容真实并能出具有
效证明材料的广告
（每项计5分）
8
使用绝对化用语，但广告陈述事项确有权威材料佐证的
9
使用国家机关和国家机关工作人员的名义，但广告陈述事项确与实际情况相符的
10
使用排序、抽样调查、统计等内容，但有省级以上政府部门或行业组织有效证明佐证的
11
使用数据、文摘、引用语等未标明出处，但确有出处并真实的
12
按照规定应当标注广告批准文号、专利号、忠告语或其它事项而未标注，但确有获得相关广告批准文号、专利号等事实的
13
发布违法广告，经告知整改，但在规定期限内未按照要求项目整改的或反馈整改情况的
14
经预警提示，仍发布上述违法广告的
轻微违法
（三）
违反广告法有关规
定，但情节轻微并
主动纠正的广告
（每项计2分）
15
因违反法定审查核实义务，导致发布非上述内容的违法广告
16
因发布违法广告，经告知能主动查纠并反馈处理结果的
17
因发布违法广告，能积极协助配合执法部门查清事实且有立功表现的
奖
励
计
分
标
准
效果明显
（四）
公益广告作品获得荣誉
18
公益广告作品获得国家、省、市有关部门评优评等荣誉的，每件分别奖励计分10、5、2分
工作达标
（五）
积极参与公益广告活动
19
公益广告量大于商业广告量4.5％的，奖励计分5分；大于6％以上的，奖励计分10分
20
按照《通知》要求，每季度将发布公益广告的情况送交备案的，每备案一次，奖励计分1分
配合工
作突出
（六）
配合宣传工作突出
21
积极配合工商行政管理工作，在头版头条宣传工商行政管理工作的，每篇次奖励计分2分
附件3
中共中央宣传部、中央文明办、国家工商行政管理总局、
国家广播电影电视总局、新闻出版总署关于进一步做好公益广告宣传的通知
工商广字[2002]第289号 2002年12月27日
各省、自治区、直辖市及计划单列市党委宣传部、文明办、工商行政管理局、广播电影电视局（厅）、新闻出版局：
为贯彻党的十六大精神和“三个代表”重要思想，落实《公民道德建设实施纲要》，充分发挥公益广告对社会主义物质文明和精神文明建设的促进作用，各有关单位应进一步加大公益广告的宣传力度。现就进一步做好公益广告宣传工作的有关问题通知如下：
一、各有关单位要充分认识公益广告宣传的重要意义，把公益广告宣传作为促进社会主义物质文明和精神文明建设事业的一项重要工作来抓，统筹合理安排好公益广告的制作和发布。
二、广播、电视媒介每套节目用于发布公益广告的时间应不少于全年发布商业广告时间的3%。平均每天在19：00—21：00时段每套节目发布公益广告的时间应不少于该时段发布商业广告时间的3%。
三、报纸、期刊媒介每年刊出公益广告的版面应不少于发布商业广告版面的3%。
四、发布商业广告的互联网站也要按照商业广告3%的比例发布公益广告。
五、发布公益广告时，应当认真审核内容，凡违反国家法律、法规等有关规定和社会主义道德规范要求的，一律不得发布。
六、企业出资设计、制作、发布的公益广告，可以标注企业名称和商标标识，但不得标注商品（服务）名称以及其他与企业商品（服务）有关的内容。
法律、法规、规章对商品（服务）的广告宣传作出的禁止或者限制性规定，应严格遵守。
七、电视公益广告画面上标注企业名称和商标标识，显示时间不得超过5秒，使用标版形式标注企业名称和商标标识的时间不得超过3秒。报纸、期刊、户外公益广告标注企业名称和商标标识的面积不得超过报纸、期刊、户外广告面积的1/5。
八、实行公益广告发布备案和检查制度。各媒介单位每季度要将发布公益广告的情况送当地工商行政管理局备案。当地工商行政管理局要对各媒介公益广告刊播情况进行定期或不定期的检查。
九、当地工商行政管理局会同有关部门统一规划，指导广告主、广告经营者、广告发布者在户外、店堂、地铁车站、交通工具发布公益广告。
十、对于发布公益广告工作成绩突出的单位和个人应予表彰鼓励。
十一、请各地接到本通知后，迅速转发各有关单位，并认真贯彻执行。
十二、自本通知发布之日起，工商广字[1997]第211号文同时废止。
附件4
厦门市新闻媒体广告惩戒计分统计表
新闻媒体单位名称： 年度
发布
时间
告知书
编号
违法项目
初审
计分
反馈表
编号
确认计分项目
确认
计分
备注
