您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

试论我国刑法中国家工作人员的内涵与外延

作者：熊丙万


德沃金（美国）在其所著《法律帝国》一书中把法院喻为法律帝国的理想，把法官喻为帝国的王侯。社会公众要从法官那里得到公正、合理的判决，需要正直、善良、智慧的法官严谨地运用法律，但法官越是遵从于法律，对法律本身的理性要求就越强烈。马克思曾说过：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不且实际的幻想！既然法律都是自私自利的，那么大公无私的判决还能够无条件地执行它。在这种情况下，公正是判决的形式，但不是它的内容，内容早被法律所规定”。可见，法律是法官司法的基石，有理性的立法才能出现理性的司法，否则所谓公正的司法只是涂有其表。
刑法设定国家工作人员作为特殊的犯罪主体，目的是保障国家政务的廉洁性、公正性、严肃性，维护国家的声誉和威信，体现严格要求国家工作人员奉公守法、克尽职守、全心全意为人民服务的宗旨。由于国家工作人员这个法律概念涉及到司法实践中对案件的侦查管辖分工和对被告人的准确定罪量刑，因此正确理解国家工作人员的范围极为重要。准确理解《刑法》第93条规定的“国家工作人员”的内涵与外延，有助于司法实践中的区分犯罪与非罪、准确的定罪量刑，提高国家的司法水平，保障国家、集体和个人的财产安全及公民的人身安全。
一、国家工作人员的特征。
辩证唯物主义认为，无论是在自然界还是在人类社会中，一事物之所以成其为该事物并与他事物相区别，是由其特定的质的规定性和量的规定性决定的。一般地说，质的规定性是事物内在的规定性，或称本质特征或本质属性；量的规定性是事物外在的规定性，或称形式特征。因此，我们可以说质与量的对立统一或者是本质特征与形式特征的对立统一决定了某一事物特定的性质。国家工作人员的概念也不例外，同样是本质特征与形式特征对立统一的产物。
（一）国家工作人员的本质特征
什么是国家工作人员的本质特征？我们可以根据我国刑法和部分国际公约来理解。新《刑法》第93条规定，国家工作人员可以包括4种人员：（1）在国家机关中从事公务的人员；（2）在国有单位和人民团体中从事公务的人员；（3）受国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；（4 ）其他依照法律从事公务的人员。虽然上述4种人员的工作机构、 单位或者工作方式有很大差别，但他们都有一个共同点，就是都属于“从事公务”的人员。
《联合国反腐败公约》第二条规定：“公职人员”系指：1 .论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，无论长期或者临时，计酬或者不计酬，也无论该人的资历如何；2.照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或提供公共服务的任何其他人员；3.缔约国本国法律中界定为“公职人员”的任何其他人员。同样我们可以得出国家工作人员都属于从事公务的人员。因此，我们可以说，“从事公务”是国家工作人员的本质特征。
公务即公事，《宋史、张鉴等传论》："从吉（慎从吉）勤于公务，而疏于训子"。[1]显然，从字面看，公务是相对于私务而言。所谓“从事公务”，一般是指国家公共事务，即“从事组织、监督、管理事务性质的活动，具有一定的管理职权”[2]。我们认为， 这种释论似过于简单，未能揭示新《刑法》条文所规定的“从事公务”的丰富内涵，因而有必要加以深入研究，以充分展示其全部内容。
长期以来，学界对“从事公务”也有不同的理解。其中具有代表性的观点有以下四种：第一种观点认为，从事公务就是“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为”。[3]第二种观点认为，从事公务是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责”。[4]第三种观点认为，从事公务是指“依法所进行的管理国家、社会和集体事务的行为”。[5] 第四种观点认为，“公务活动实际上就是履行职务的活动”。[6]
我们认为，对于“从事公务”，应当从活动的职能性和内容性两个方面或两个层次上来加以认识和把握。
首先，从活动的职能来看，从事公务的活动是一种具有领导、指导、组织、监督、管理性质的职能活动。这种职能活动，也可以简括为管理活动。它通常是以有关的主体享有一定的管理职权为前提的。如某个国家机关依法享有监督、管理某项业务领域的职权；某个社会团体获授权而享有协助政府管理某项活动的职权；某个政党依法享有执政或者参政即主持领导或参与领导国事的权力；某个个人因担任某项职务而享有监管某方面工作的职权等。没有一定的管理职权，是不可能从事公务这样的职能活动的。
其次，从活动的内容来看，从事的公务是属于公共事务。公共事务在实践中的范围比较广，种类也较多。概括地说，公共事务可以分为这样几类事务：（1）国家事务。这类事务是关系国家主权、 独立安全、领土完整及国计民生的事务。如制定法律、制定国民经济发展计划、建设国防、进行外交等。（2）地方事务。指关系到地方经济、文化、 社会发展的重大事务。如修建辖区内的重大公益工程项目、颁布地方法规、规章等。（3）社区事务。 指关系到一定社区范围内居民正常生活的事务。如组织社区范围内的居民进行文体活动、支援地方建设等。（4 ）企事业单位事务，指关系到某个单位、组织、团体正常的业务活动进行管理的事务。这里的“单位”，不限于是国有企事业单位，还可以包括非国有的企事业单位。因为，根据《刑法》第93条的特别规定，国家工作人员还应当包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有单位中从事公务的人员。（5）社会公益事务， 指关系到公共利益的各类慈善救助活动，如帮助贫穷儿童上学的希望工程、帮助贫穷妇女脱贫的幸福工作、帮助患病者、受灾群众的损款资助活动、“青年自愿者”活动等。但是，应当指出，国家工作人员所从事的公务，无论其属上述哪一种公务，都具有与国家公权力、地方公权力或者国有企事业单位的经营管理活动、人民团体的公共职能活动等具有直接联系的特点。如果某种公务不具有这个特点，那就不能成其为国家工作人员所从事的公务。因此，我们基本同意“公务是指具备法定权务和义务，由国家行为或者国家权力派生的行为”的观点[7]。
所以，从事公务必须具有上述两个特性的活动。或者简言之，是管理公共事务性质的活动。这是判定是否构成国家工作人员的本质特征。当然，除上述两个主要因素外还涉及到时间因素，在上班时间实施的行为一般是公务，下班后实施的行为一般不是公务；同时还要考虑有无合法依据因素。接受命令，指令或领导安排、委托实施的行为公务，个人擅自作出的行为不是公务。
（二）国家工作人员的形式特征
国家工作人员除必须具备“从事公务”的本质特征外，还必须同时具备在特定的单位、机构、组织中任职或者以特定的方式“从事公务”的形式特征。我国刑法学界学者将此特征称之为“身份特征”，并认为“身份”与“公务”是相辅相成，二者不可或缺的关系。[8] 这种观点应当得到肯定。
依照新《刑法》第93条第1款的规定， 在国家机关中从事公务的人员是标准的国家工作人员，即国家机关工作人员。而依照新《刑法》同条第2款规定，在国有单位、人民团体中从事公务的人员， 受国有单位委派在非国有单位中从事公务的人员和其他依法从事公务的人员，以国家工作人员论，即为准国家工作人员。总之，无论是国家机关工作人员，还是其他形式的准国家工作人员，都必须是在特定的机构中从事公务，或者受委派从事公务，或者依法从事公务。这是“从事公务”的形式特征，舍此不能成为国家工作人员。因此，“公务行为的主体在行政上隶属于国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体，并且通过依法选举、任命、聘任、委派等方式”[9]取得职务身份， 是成为国家工作人员的必要条件和途径。
二． 国家机关工作人员的外延。
（一）国家机关工作人员的认定。
如何理解和把握国家机关工作人员的范围，是研究国家工作人员概念首先应当解决的问题。我国立法与司法实践对于国家机关有广义与狭义两种理解和规定。根据宪法和有关法律的规定，狭义的国家机关仅指国家的权力机关即人民代表大会和地方各级人民代表大会，国家的行政机关国务院和地方政府，国家的代表机关国家主席，国家的军事机关中央军事委员会，国家的审判机关和检察机关。有的人认为，国家机关工作人员除包括狭义的国家机关的工作人员外，还可以包括中国共产党机关的工作人员、人民政协组织的工作人员。我们认为，这种观点是比较妥当的。
国家机关的范围也就是外延如果过宽则可能出现罪及罪刑失衡的现象；如果过窄，则不利于惩处犯罪，如党的机关工作人员泄露国家机密，就无法定罪处刑。那么国家机关到底应该包括哪些呢？我认为，刑法中的国家机关应是指广义的国家机关，不仅包括宪法规定的六类国家机构，还应当把各级党的机关、各级政协机关、各级军事机关当成国家机关处理：
1、各级党的机关和各级政协机关。刑法第93条提到以下三类组织，即国家机关；国有公司、企业、事业等单位、人民团体；非国有公司、企业、事业单位、社会团体。从这种分类中可也看出，中国共产党各级组织和政协组织是包含于国家机关之中的。第一，以为对执政党和参政议政党，作为基本法的刑法典不可能对其作出规定，从93条来看，他们不属于人民团体和社会团体，只能归类到国家机关之中。第二，从刑法分则来看，国家机关也包含了中国共产党和组织和政协组织。分则第九章是以国家工作人员为主体的渎职罪，若不包括中国共产党和政协机关中从事公务的人员，则会遗漏在这些机关中工作人员的犯罪行为，一回事法网有失严密。第八章是以国家工作人员为主体的贪污贿赂罪，行贿罪的对象是“国家机关、国有、企业、事业单位、人民团体”，执政党各级机关完全有可能成为行贿的对象，故而从立法的严密性来说，共产党和政协理应包含在国家机关之中。第三，从我国宪法的纲领性规定来看，中国共产党在我国的政治、经济、社会生活等各个方面起着领导的作用；人民政协是参政议政机关，只是我国的国体和政体，作为基本法的刑法必须体现这一点，如仅仅拘泥于某个发条的规定，则未免有“一叶障目，不见泰山”之嫌。
2、各级军事机关。军事机关是国家的机器和专政工具之一，理应属于国家机关。虽然修订后的刑法将军队中从事公务的人员渎职犯罪和妨害军事机关正常活动的犯罪分别在第十章的军人违反职责罪和第七章的危害国防利益罪中作了相应在的规定动作，但对军队院校中从事公务人员贪污贿赂方面的犯罪以及利用职权进行的报复陷害等犯罪未单独作出规定，因此还必须将各级军事机关列入国家机关。军队作为国家机关在《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》中已有规定，虽然该决定现已失效，但仍应在修订后的刑法中对其立法精神予以参考。
同时，我们这种理解也不违背《联合国反腐败公约》中关于“公职人员”的规定，各级党的机关和各级政协机关和各级军事机关应该属于“缔约国本国法律中界定为‘公职人员’的任何其他人员”这一范畴。
（二）行政性公司中从事公务的人员的身分的认定。
我国目前存在的部分留有行政机关痕迹或暂时代行或受委托代行部分行政管理职能的公司，即所谓的“行政性公司”，如电力公司、烟草公司、自来水公司、煤炭公司、煤气公司、铁路公司等，它们或以公司的形式成立，或是有原来的行政机关演变而来的，总之他们具有双从性，即行政性、企业性。笔者认为它们是市场经济改革的过渡型机构，随着市场经济制度的改革和完善，尤其是政企分开力度的加大，其最终会转变成一种纯粹的国有经济管理组织或社会管理服务组织，或公益服务组织。到完全转变后，我们有充足的理由说明这类主体是完全区别于国家机关的国有企业、公司。但现阶段，基于它们的所具有的行政性，我们不能把它们中的所有人员和国家机关工作人员完全区别开来。笔者认为，在这些公司的行政性完全消除之前，这些公司中的符合以下条件的人员，人应该当作国家行政机关工作人员看待：
1、具有一定行政职务（国家公职）及具有执法资格（形式要件）；
2、能够代便国家行使一定的行政管理职权，如人事任免权、组织管理权、行政处罚权等，也即依法具有执法权限（实质要件）。
符合这些条件的人员，自然不能和行政机关工作人员完全隔离开来，如果把这部分人排除在渎职罪等犯罪主体之外，显然不利于维护国家和人民的利益。
三、准国家工作人员的外延。
“准国家工作人员”是相对于“国家工作人员”的亚称谓，辞书将“准”字解释为：“程度上虽不完全够，但可以作为某类事物看待”［10］，也即刑法所讲的“以国家工作人员论”。根据刑法第９３条第２款的规定，准国家工作人员有三类：（１）在国有单位和人民团体中从事公务的人员；（２）受国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；（３）其他依照法律从事公务的人员。一直以来，理论界对“混合所有制公司、企业”中工作人员、上述第３类人员的理解和认识存在着分歧，如何理解这些人员的归属和性质将直接影响我国的司法质量和国家、公民的利益。
（一） 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
国有公司是指公司财产完全属于国家所有的有限责任公司和股份有限公司；根据我国《全民所有制企业工业企业法》第2条的1、2款规定，国有企业是指财产完全属于国家所有的企业。与此相对应，非国有公司、企业是指财产不属于国家所有或者不完全属于国家所有的公司、企业。国有事业单位是指国家投资兴办、管理，从事科研、教育、体育、卫生、文化、新闻、广播电视等事业的单位。人民团体是指各民主党派，工商联，各级工、青、妇等人民团体。
（二） 国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员。
这类人员是受委派从事公务的人员，他们代表国家，为了国家的利益到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务，他们的权力来自于“委派”。“委派”是指为任何派出，受委派从事公务的人员，无论其先前身分如何，只要是受委派从事公务的，即应当视为国家工作人员。
虽然我国刑法和相关司法解释对这类犯罪主体作出了规定，但是没有对这类主体的财产型犯罪的犯罪对象的认定方法加以规定。少数人认为，这类国家工作人员所侵犯的财产应该按照其所侵犯的国家公共财产的数量定罪量刑。这种观点是不妥当的，非国有公司、企业的资本结构可分为两类，即混合所有制和完全私有制。如果按照上述观点，显然不利于对非国有财产的保护。司法实践当中把这类人员所侵犯的财产全部按照国家共有财产处理，这是合理的。同时，国家立法、司法机关应该尽快对这方面立法或者作出司法解释，以便为司法实践提供准确的定罪量刑标准。
（三）国有参股的公司、企业中受委托人员的认定。
随着我国经济体制改革的进行，我国出现了与以前单一的公有制经济不同的混合所有制经济和私营经济。混合所有制公司、企业是有不同性质的资本组成的公司、企业。显然它们不属于国有公司、企业的范畴。在混合所有制公司、企业中，对于由国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员，在前面已经作过论述，即把它们视为国家工作人员处理。
但在这类公司、企业中，往往有一部分工作人员或者全部工作人员不由国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员，如国有参股的公司、企业在社会上聘请的总经理、部门经理等管理人员，他们是受委托从事对该公司、企业的管理活动。他们所从事的管理活动既涉及到国家公共财产，也有非公有财产。我们不能武断地说他们从事的是国家公务；同时他们也和非国家工作人员犯罪有很大的区别。对于这类犯罪主体如何认定，对于保护国家、集体和个人的利益至关重要，学界对这个问题的看法也有不同的看法。第一种观点认为，既然国有参股的公司、企业中的国有成分是国家公共财产，那么对国家公共财产的管理就构成国家公务的一部分，管理国家公共财产的人员就是“其他依照法律从事公务的人员”，是以“国家工作人员论者”。并且认为这类人员涉及财产型犯罪时，犯罪的对象在抽象上按照国有资产所占的比例划分。[11]第二种观点认为，应当将国有控股的公司、企业中的这类人员“国家工作人员论者”，非国有控股的公司、企业中的这类人员不“国家工作人员论者”。并且认为对于国有控股的公司、企业中的这类人员在财产型犯罪的对象认定上，将所涉及的财产都按照国家公有财产计算。[12]第三种观点认为，这类受委托进行管理活动的人员，刑法和相应的司法解释已经明确的指出不按照国家工作人员看待，其不是“以国家工作人员论者”。
显然，前两种观点首先是不符合我国现行刑法和相应司法解释的规定的。另外，第一种观点不符合刑法基本原理，如果对犯罪对象的按照国有资产的比例划分，那就会出现一个行为同时触犯了“挪用公款罪”和“挪用资金罪”两个罪名的情况，对同一个行为进行了两次评价。对于第二种观点，笔者认为也是不合理的。对于国家控股的公司、企业中的国有财产按照国有公司、企业中的财产保护，但同样作为国有财产，到了非国有控股公司、企业，有什么理由不应该受到同样的保护呢？笔者赞同第三种观点，其不但具有法律法规的依据，在司法实践中也得到了充分的体现。
首先，根据罪行法定原则，既然这类受委托管理公司、企业财产人员的犯罪行为在刑法里已经作出了明确的规定，例如刑法271条、272条对这类人员职务侵占、挪用资金的规定，我们就因该按照规定处理。
第二，司法解释也明显把这类人员排除在“国家工作人员”之外。2001年5月22日，最高人民法院审判委员会第1176次会议通过了《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》。该《批复》明确："在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚"。上述《批复》尽管是最高人民法院对重庆市高级人民法院《关于股份有限公司中从事管理工作的人员侵占本公司财物如何定性的请示》的答复，但从其内容看，实质上是对国有公司及国有公司中国家工作人员的界定，即国有资本控股、参股的股份有限公司，不属于刑法第93条规定的国有公司，其中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。在以往的司法实践中，对于国有公司的认定，有纯国有说、国有绝对控股说和国有相对控股说之争。其中，国有绝对控股说为司法部门所认可。但是，根据上述《批复》，国有公司的认定，应采用纯国有说，即国有资本百分之百属国有性质的，才能认定为国有公司。与之相适应，国有参股的公司、企业中的受委托人员也应该不是“以国家工作人员论者”。
同时笔者认为，该司法解释明确了国有公司及国家工作人员性质的判定标准，不仅适用于股份有限公司，而且适用于有限责任公司及其他企业。不仅适用于贪污罪、职务侵占罪，而且还适用于受贿罪、挪用公款罪等其它国家工作人员的犯罪。
第三，随着改革的不断深化，即使是国有控股的公司、企业，也存在多级控股的情况，二级以下的子公司中的国有资本越来越少，甚至已经失去控制地位。如果按照上述第一种或者第二种观点来认定这类人员，必将给理解上造成很大的混乱，尤其是对犯罪对象的确定将是理论上和实践中一个更大的难题。
第四，从《联合国反腐败公约》第二条规定来看，“2.照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或提供公共服务的任何其他人员”这当中明显强调公营企业中的人员理解为“公职人员”，并且按照通说，公营企业是指全部财产属于国有的企业。所以把“国家机关或国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员”排除在“公职人员”之外也是合理的。
（四）“其他依照法律从事公务的人员”的理解。
从长城商标侵权案分析商标近似的判断

喜欢喝葡萄酒的人一定知道“长城”葡萄酒，“长城”有三家，都是中国粮油食品（集团）有限公司（简称中粮）的。由于“长城”在葡萄酒中的名气非常大，树大招风，各路“傍名牌”者纷至沓来，各色以长城为后缀的葡萄酒满天飞。中粮自然不能容忍这种商标侵权/或者不正当竞争的行为，在全国各地展开打击行为。又以侵犯商标权名义将北京嘉裕东方葡萄酒有限公司（简称嘉裕）等三家公司告上法庭，提出的赔偿金额为1亿元，创造商标侵权赔偿额之最。

这个案子的一审判定嘉裕使用的商标侵犯了中粮长城商标的商标权。这个案子因为要求赔偿的数额巨大而引起了广泛的关注，《知识产权报》曾经对我进行专访，本人不愿意有过多的评论，言多必失，要遭同行笑话的，看过相关诉讼材料，我觉得有一个问题比较有意思，拿出来与大家一起探讨：商标是否构成近似该如何判断。

《商标法》第五十二条规定：“……在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”这是法律规定的判断标准，并不是十分明确。从法律规定上看应该从两个层次来分析：1、判断的基础是同一种或者类似商品，2、判断的标准相同或者近似。

1、判断的基础

先来看判断的基础，只有在同一种或者类似商品上才能进行比较。什么是同一种商品，这个问题本人也不甚清楚。同样是“中华”商标，有中华汽车、中华香烟、中华牙膏等，汽车、香烟、牙膏当然大家不会认为是同一种商品，啤酒、葡萄酒、白酒有很多认为是同一种商品。

商标注册讲究的是分类，这个分类是国际通行的分类标准。总共45大类，大类中又有分为若干小类，小类中又包含若干种商品，区区45类商品的商标分类表却是厚厚的一本书，同一种商品是什么？在同一个大类中？还是在同一大类同一小类中才是同一种商品？民间最少有两种看法，第一种看法将同一种商品直接细化到具体的物品，比如杯子，有人认为同样是喝水的杯子，但是玻璃做和陶土做的就不是同一种商品；另一种看法是按大的种类来分，比如认为白酒、啤酒、葡萄酒都是酒，是同一种商品，但是啤酒和葡萄酒按通行的商标分类却不在一个大类中。

法律对同一种商品是如何界定的呢？本人检索了很多法规，仍然没有找到答案，自然不敢胡乱讲。本人以前一直认为同一种商品应该是指按商标分类同在一个大类中的商品。“同一种商品怎么和同一大类商品是一回事？”已经有无数人这样反驳我，我无法说服这些客户，现在弄得自己都迷惑了，我期待法律有明确的界定。什么是同一种商品都没有搞清楚，那么什么是类似商品更是无法弄清楚。

在本案中说的都是葡萄酒，因为已经细化到具体的物品，所以大家都认为中粮的长城葡萄酒和嘉裕的葡萄酒是同一种商品，大家并没有关注到判断的基础这个问题。但还是要借这个案子，把这个问题提出来，希望引起相关机构的重视，做明确的界定。

2、判断的标准

即使有了判断的基础，是不是相同或近似又有如何判断呢？相同是很好判断的，相似的标准是什么？怎样才构成相似？判断是由人去判断的，那么一定会带有个人的主观色彩，也就是说同样的两种商品摆在一起，是不是构成相似，不同的人去判断就会有不同的结果。那么这里又可以引申出两个问题来：1、判断的标准是什么？2、由有什么人来判断。

（1）判断的标准是什么？
这个也没有法律明确规定，将这个难题留给了实际工作者。实际工作者的工作原则应该是“以事实为依据，以法律为准绳”，还是不能脱离法律，那么我们就从其他法律规定中去寻找相关规定。

《商标法实施细则》第五十条：“……（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；”大凡使用与有著名商标相同或近似商标的目的就是让消费者混淆、误认为就是著名商标的产品而购买，这是一种搭便车、傍名牌行为。那么相似我们是不是以这个为标准：商标是不是近似，要看是不是使消费者产生误认。

（2）由什么人来判断
本人在判决书注意到：“中粮曾经于2001年向国家工商局公平交易局投诉嘉裕长城仿冒其长城葡萄酒”，这个仿冒我们只能认为是商标或者商标标示的仿冒。江西省工商局经过调查认为不构成仿冒，国家工商局对江西省工商局的调查结果没有异议。也就是说工商局不认为这两者的商标构成相似。中粮将嘉裕起诉到北京高院，北京高院判决商标构成侵权，即认为这两者的商标构成近似。工商局和法院各有自己的判断，他们的判断截然相反。

在司法实践中有时法院还会让一些有资质的评估机构来判断，并以他们的判断作为判决的依据。本人曾经和评估机构联系过。评估的结果本来让人疑惑，前一阵闹得很厉害的女教师裸死案先后几份鉴定，各自矛盾。在人命关天的刑事案件中，评估机构做假的报道也不少。由于我国评估机构的机制不健全，这使我们有理由相信评估机构的结果也是不可以信赖的。

行政机关、司法机关、中立的评估机构，到底应该由那家机构来进行判断？那家判断的结果最为有效？本人认为法院是最不能轻易做判断的，因为司法救济是最后的救济途径，法院做了判断，如果错了基本没有其他途径可以挽回这个错误。

到底该由什么人来判断呢？本人到是有个想法，既然使用与著名商标相似商标的目的是使消费者误认，摆在商场里，是不是近似是由消费者本人来判断的，产生误认后，最终的受害人是消费者，那么为什么不可以由消费者来判断呢？



作者：王瑜，知识产权律师，电话：010-51662214，
电子邮件：lawyerwy@263.net，tttp;//www.srls.cn