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湖北省实施《中华人民共和国野生动物保护法》办法

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湖北省实施《中华人民共和国野生动物保护法》办法

湖北省人大常委会


湖北省实施《中华人民共和国野生动物保护法》办法
湖北省人大常委会


(1994年10月12日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 1994年10月12日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 野生动物保护
第三章 野生动物猎捕
第四章 野生动物的驯养繁殖和经营利用
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国野生动物保护法》(以下简称《野生动物保护法》),结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法规定保护的野生动物,是指国家和省重点保护的珍贵、濒危的陆生、水生野生动物,以及国家和省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物(以下简称有益的或者有价值的陆生野生动物)。
水生野生动物的保护管理,除《中华人民共和国渔业法》和《湖北省渔业管理实施办法》已有规定之外,适用本办法。
第三条 凡在本省境内从事野生动物保护、驯养繁殖、开发利用活动的单位和个人,必须遵守本办法。
第四条 野生动物的保护管理,应当坚持加强资源保护、积极驯养繁殖、合理开发利用的方针,实行统一领导、分级负责的管理制度。
第五条 鼓励和支持开展野生动物科学研究。
对在野生动物资源保护管理、科学研究和驯养繁殖方面作出显著成绩的单位和个人,由县级(含县级,下同)以上人民政府(含行政公署,下同)或野生动物行政主管部门给予奖励。
第六条 任何单位和个人都有保护野生动物资源的义务,对侵占或者破坏野生动物资源的行为,有权制止、检举和控告。
第七条 县级以上人民政府林业、渔业行政主管部门(以下简称野生动物行政主管部门)分别主管本行政区域内陆生、水生野生动物保护管理工作。环保、农牧、工商、公安、海关、铁路、交通、民航、邮政、旅游等部门按照各自的职责协同做好野生动物的保护管理工作。
野生动物保护管理实行检查员制度。检查员主要由野生动物行政主管部门所属的有关专业人员担任。检查员经省野生动物行政主管部门考核、培训批准并领取野生动物保护检查证或渔政检查证后,方可持证执行公务。
第八条 县级以上人民政府及其野生动物行政主管部门,应当定期组织野生动物资源调查,建立野生动物资源档案。
第九条 保护管理野生动物资源所需经费,由同级财政从罚没收入中列支。

第二章 野生动物保护
第十条 国家重点保护野生动物名录,按国务院批准公布的执行;国家保护的有益的或者有价值的陆生野生动物名录,按国务院野生动物行政主管部门公布的执行。
省重点保护野生动物名录,由省野生动物行政主管部门提出方案,经省人民政府批准公布,报国务院备案;省保护的有益的或者有价值的陆生野生动物名录,由省野生动物行政主管部门与省有关部门会商后制定公布,报省人民政府备案。
县级以上人民政府应张榜公布本行政区域内属国家和省重点保护的野生动物名录,以及属国家和省保护的有益的或者有价值的陆生野生动物名录。
第十一条 每年4月1日至7日为“湖北省爱鸟周”。每年11月为“湖北省保护野生动物宣传月”。
第十二条 县级以上人民政府应当在国家和省重点保护的野生动物的主国生息繁衍地区和水域、候鸟越冬地区,建立野生动物自然保护区。建立自然保护区,按规定的权限报批。并根据当地实际情况规定禁猎区、禁猎期。在野生动物资源遭受严重破坏或野生动物资源贫乏的地区,应当
规定禁猎期限。
野生动物自然保护区的范围和用途,未经原批准机关批准,不得改变。
在国家和省重点保护野生动物的集中分布区,应当逐级建立保护管理责任制。具体办法由县级以上野生动物行政主管部门制定。
对分布零散的国家和省重点保护的野生动物及其生息繁衍环境,所在地的县级人民政府应制定具体保护措施。
对中华鲟、白鲟、白鳍豚、金丝猴、金钱豹、白鹳等珍贵、濒危野生动物,其所在地的县级人民政府应当建立保护管理责任制。
第十三条 对受保护的野生动物可能造成危害的,有关单位和个人应当采取防范措施。因保护国家和省重点野生动物,造成农作物或其他损失的,经县级以上野生动物行政主管部门核实后,由当地人民政府给予补偿。补偿办法由省野生动物行政主管部门制定。
第十四条 对遇有受伤、病弱、饥饿、受困、搁浅、迷途等情形的国家和省重点保护野生动物,单位和个人应尽力救护,并及时报告当地野生动物行政主管部门。属国家重点保护的野生动物,必须立即报告省野生动物行政主管部门。野生动物行政主管部门对救护国家和省重点保护野生
动物的单位和个人,应给予奖励。
单位和个人意外获得国家和省重点保护的野生动物,必须上缴当地野生动物行政主管部门。
第十五条 禁止任何单位和个人在自然保护区或者国家、省重点保护野生动物的栖息地、繁殖地排放污水、废气,堆放垃圾,使用有毒、有害药物,捣毁野生动物的卵、巢、穴、洞,以及实施其他破坏野生动物生息繁衍场所的行为。
第十六条 在国家和省重点保护的野生动物的主要生息繁衍地区和水域不得建设污染生息环境的生产设施。环境保护部门审批建设单位提交的环境影响报告书,应事先征求同级野生动物行政主管部门的意见。

第三章 野生动物猎捕
第十七条 禁止猎捕、杀害国家和省重点保护的野生动物。因科学研究、驯养繁殖、展览、赠送等特殊情况,需要猎捕国家一级保护野生动物的,必须向国务院野生动物行政主管部门申请特许猎捕证;需要猎捕国家二级和省重点保护野生动物的,必须经地、市、州野生动物行政主管部
门审核,向省野生动物行政主管部门申请特许猎捕证。
第十八条 猎捕国家和省保护的有益的或者有价值的陆生野生动物,必须向地、市、州野生动物行政主管部门申请狩猎证。狩猎证由省野生动物行政主管部门印制。
猎捕国家和省保护的有益的或者有价值的陆生野生动物,实行猎捕种类限定和猎捕量限额管理。猎捕动物种类和年度猎捕量,由县级野生动物行政主管部门提出,报省野生动物行政主管部门批准后,由县级野生动物行政主管部门下达至申请猎捕的单位和个人。
第十九条 猎捕者必须按照特许猎捕证、狩猎证规定的种类、数量、工具和方法猎捕。猎捕种类和数量必须如实填报。野生动物行政主管部门有权对猎捕者的行猎情况进行检查。
第二十条 严禁猎捕未达到起捕标准的野生动物。起捕标准由省野生动物行政主管部门制定。
第二十一条 持枪猎捕野生动物的,必须取得县级以上公安机关核发的持枪证。购买狩猎枪支必须按照《中华人民共和国猎枪弹具管理办法》的有关规定执行。
第二十二条 禁止在城镇、工矿区、自然保护区、军事禁区、旅游区、风景区、禁猎区以及禁猎期行猎。
禁止使用军用武器、毒药、炸药、电力、滚钩、土枪、地弓、大铁夹、排铳(炮)、火攻、迷魂阵等工具和方法猎捕野生动物。

第四章 野生动物的驯养繁殖和经营利用
第二十三条 驯养繁殖受保护的野生动物的单位和个人,必须按规定向野生动物行政主管部门申请领取驯养繁殖许可证。
停止驯养繁殖野生动物的,应向批准机关注销驯养繁殖许可证,并按规定妥善处理驯养繁殖的野生动物。
对驯养繁殖的野生动物,必须加强管理,防止其出逃或者因患病而形成疫情。因管理不善造成人员伤亡或其他损失的,由驯养单位或个人负责赔偿。
第二十四条 禁止出售、收购国家和省重点保护野生动物及其产品。因科学研究、驯养繁殖、展览、赠送等特殊情况,需要出售、收购、转让、利用国家和省重点保护的野生动物或其产品的,按下列规定报批:属国家一级保护野生动物或其产品,须经省野生动物行政主管部门审核,报
国务院野生动物行政主管部门或其授权单位批准;属国家二级和省重点保护野生动物或其产品,须经地、市、州野生动物行政主管部门审核,报省野生动物行政主管部门批准。
第二十五条 经人工驯养繁殖的国家和省重点保护野生动物的子二代(第三代)或其产品,需要出售的,必须凭驯养繁殖许可证向县级以上人民政府指定的单位交售。
第二十六条 经营、利用受保护的野生动物或其产品的单位和个,应当缴纳野生动物资源保护管理费。收费标准和办法,按照国家有关规定执行。
第二十七条 运输、邮寄、携带国家和省重点保护的野生动物或其产品,必须办理准运证或允许进出口证明书。出省、县(市、区)境的,凭特许猎捕证或驯养繁殖许可证,向县级野生动物行政主管部门申请准运证,报省野生动物行政主管部门或其授权单位批准发给;出国(边)境的
,按国家有关规定申请办理允许进出口证明书。
凡无准运证或野生动物(产品)的品种、数量、运输路线、目的地与准运证载明的内容不相符的,禁止承运、邮寄和携带。
准运证由省野生动物行政主管部门统一印制。
第二十八条 运输、邮寄、携带国家和省保护的有益的或者有价值的陆生野生动物或其产品,必须凭县级以上野生动物行政主管部门的证明文件,方可办理有关手续。

第五章 法律责任
第二十九条 非法捕杀国家重点保护野生动物的,依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》追究刑事责任。
第三十条 违反本办法,有下列行为的,按以下规定处理:
(一)非法捕杀省重点保护野生动物或国家和省保护的有益的或者有价值的陆生野生动物的,由野生动物行政主管部门没收猎获物,可并处猎获物价值八倍以下的罚款。
(二)违反本办法第十五条规定,污染、破坏自然保护区或野生动物生息繁衍场所的,由野生动物行政主管部门责令其停止破坏行为,限期恢复原状,不能恢复原状的,按照相当于恢复原状所需费用的三倍以下的标准处以罚款。
(三)违反本办法第十八条、第十九条规定,未取得狩猎证或不按限定的种类和数量猎捕野生动物的,由野生动物行政主管部门没收猎获物和违法所得,并处相当于猎获物价值五倍以下的罚款,情节严重的,没收猎捕工具、吊销狩猎证。
(四)违反本办法第二十二条规定,在禁猎区域、禁猎期或使用禁用的工具、方法猎捕野生动物的,由野生动物行政主管部门没收猎获物、猎捕工具和违法所得,并处相当于猎获物价值八倍以下的罚款。
(五)违反本办法第二十三条第一款规定,未取得驯养繁殖许可证擅自驯养繁殖受保护野生动物的,由野生动物行政主管部门或工商行政管理部门没收驯养繁殖的野生动物和违法所得,可并处五千元以下的罚款。
(六)非法收购、出售、运输、邮寄、携带重点保护野生动物或其产品的,由工商行政管理部门或野生动物行政主管部门没收实物和违法所得。属国家重点保护野生动物或其产品,可并处相当于实物价值十倍以下的罚款;属省重点保护野生动物或其产品,可并处相当于实物价值五倍以
下的罚款;属国家和省保护的有益的或者有价值的陆生野生动物或其产品,可并处一千元以下的罚款。
(七)倒卖、转让、伪造狩猎证、驯养繁殖许可证、准运证的,由野生动物行政主管部门或工商行政管理部门吊销或没收证件、没收违法所得,可并处五千元以下的罚款。倒卖、转让、伪造特许猎捕证、允许进出口证明书的,吊销或没收证件,没收违法所得,可并处五万元以下的罚款

凡违反本条以上各项规定,构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。
罚没款一律上交同级财政。
缴获、没收的野生动物或其产品,由野生动物行政主管部门按规定处理。
第三十一条 违反本办法第二十一条规定,未取得持枪证,持枪猎捕野生动物的,按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》和本办法第二十九条、第三十条(一)项的规定处罚。
第三十二条 野生动物行政主管部门的工作人员,玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。
第三十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对上一级机关的复议决定不服的,可以在接到复议决定通知之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内,直接向人民
法院起诉。当事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第三十四条 本办法应用中的具体问题,由省野生动物行政主管部门负责解释。
第三十五条 本办法自公布之日起施行。



1994年10月12日
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荆州市联合收割机跨区作业管理办法

湖北省荆州市人民政府


《荆州市联合收割机跨区作业管理办法》(第37号)


《荆州市联合收割机跨区作业管理办法》已经2004年 1月29日市人民政府常务会议审议通过,现予发布,自2004年5月1日起施行。


 市 长:应代明

二○○四年三月十九日




荆州市联合收割机跨区作业管理办法

第一章 总 则

第一条 为了建立健全农机社会化服务体系,加强联合收割机跨区作业管理,规范跨区作业市场秩序,维护参与跨区作业各方的合法权益,根据农业部《联合收割机跨区作业管理办法》等有关规定,结合本地实际,制定本办法。

第二条 本办法所称联合收割机跨区作业,是指驾驶操作各类联合收割机跨越县级以上行政区域(邻县除外)进行小麦、水稻等农作物收获作业的活动。本办法所称跨区作业中介服务组织,是指为组织联合收割机外出跨区作业或者引进联合收割机跨区作业的单位。

第三条 凡从事跨区作业的联合收割机驾驶员、辅助作业人员及其从事组织管理、中介服务等与跨区作业有关的单位或个人,应当遵守本办法。

第四条 县级以上农机管理部门负责本辖区内联合收割机跨区作业的组织、管理、协调与监督工作。公安部门负责跨区作业过程中治安纠纷的调处、道路交通安全管理与道路交通事故处理。交通部门负责按照有关交通法规和政策性文件落实联合收割机过路、过桥、过渡的免费


政策。 物价部门负责监督跨区作业收费行为。


第五条 农机管理部门要遵循公正、公开、规范、方便的原则,加强对跨区作业市场的引导调控,逐步建立统一开放、竞争有序的跨区作业市场,提高跨区作业效率。

第六条 农机管理部门应在当地人民政府统一领导下,会同公安、交通、物价等部门,在各自职责范围内采取有效措施,保障联合收割机跨区作业顺利进行。

第二章 中介服务管理

第七条 积极鼓励和扶持各种类型的农机服务组织、农机推广站、乡镇农机站、农机专业协会、农机大户等从事跨区作业中介服务活动。

第八条 跨区作业中介服务组织应当具备下列条件:

(一)遵守和执行国家及地方有关跨区作业的法律、法规、规章及各项政策;

(二)能够独立承担民事责任;

(三)具有相应的通讯、交通等服务设备和技术服务人员。

第九条 跨区作业中介服务组织必须承担如下责任:

(一)根据市场需求,组建跨区作业队;

(二)选定作业地点,核实作业面积,协商作业价格,并与需求方签订跨区作业合同;

(三)统一管理和调度参加跨区作业的联合收割机;协助调处纠纷和事故;协助落实维修零配件和油料供应等服务;

(四)及时上报跨区收割进程及市场信息。对作业队作业合同签订情况、作业进程、天气、道路交通、安全及农作物、市场价格等情况应及时向当地农机管理部门报告。

第十条 跨区作业中介服务组织应当与联合收割机驾驶员签订中介服务合同,明确双方的权利和义务。

第十一条 跨区作业中介服务组织收取的中介服务费,应当按照省级价格主管部门制定的收费标准执行,严禁只收费不服务或多收费少服务。

第十二条 跨区作业中介服务组织之间可以有偿转让联合收割机、作业面积等资源,其转让费由双方协商确定。

第十三条 跨区作业的供需双方应当签订跨区作业合同,跨区作业合同签订后,应当分别报当地农机管理部门备案。跨区作业合同包括外出作业合同、引入作业合同、带机作业合同。跨区作业合同内容一般应包括:联合收割机数量和类型、作业地点、面积、价格、时间、双方权利和义务、违约责任等。

第三章 跨区作业管理

第十四条 联合收割机跨区作业证》(以下简称《作业证》)是联合收割机跨区作业享受优惠政策的通行证件,由省农业厅、交通厅、公安厅联合颁发,农业部统一印制,在全国范围内使用,当年有效。从事跨区作业的联合收割机,应由机主向县级以上农机管理部门申领《作业证》,《作业证》实行免费发放。《作业证》应随机携带,一机一证,严禁涂改、转借、伪造和倒卖。

第十五条 加强对外来收割机特别是没有作业合同“散机”的管理,对盲目流动的散机,农机管理部门可将其归入当地中介组织进行统一管理。

第十六条 参加跨区作业的联合收割机驾驶、操作人员必须熟练掌握联合收割机作业性能,熟悉基本农艺要求和作业质量标准,持有有效的驾驶证件。

第十七条 联合收割机驾驶员必须按照国家及省有关农机作业质量标准或当事人双方约定的标准进行作业。当事人双方对作业质量存在异议时,可申请由作业地的县级农机管理部门协调解决。


第十八条 跨区作业期间,农机管理部门要采取有效措施加强农机执法检查,维护作业秩序,搞好安全生产。严禁无牌无证、牌证不全的联合收割机参加跨区作业。

第十九条 严禁任何单位和个人上路拦截过境的联合收割机,诱骗、强迫驾驶员进行收割作业。

  第二十条 在跨区作业期间,跨区作业队在道路上整体转移时,要合理安排路线,注意交通安全,遵守道路交通法规,服从交警指挥,自觉维护交通秩序。

第四章 跨区作业服务

第二十一条 跨区作业期间,县级农机管理部门应根据农时季节在本行政区域内设立跨区接待服务站,公布联系方式和工作规范,掌握进入本辖区联合收割机的数量和作业任务,做好为外来机车提供信息服务、联系跨区作业中介服务组织等服务工作。

第二十二条 跨区作业期间,县级农机管理部门应协调组织有关单位做好农机维修及油料、零配件供应等服务工作,严禁假冒伪劣的农机零配件进入市场,有条件的地方应组织流动服务车送修、送油、送件到田间地头。

第二十三条 各地农机管理部门应建立健全跨区作业信息服务网络,完善跨区作业信息搜集、整理和发布制度,及时向农民、驾驶员及中介服务组织等提供方便、快捷、真实的信息服务,引导联合收割机有序流动。

第二十四条 县级农机管理部门负责对本辖区内小麦、水稻等农作物的跨区作业市场信息进行调查和统计,并将汇总结果报送市农机管理部门,由市农机管理部门统一在互联网上公开发布。跨区作业市场信息包括农作物种植面积、收获时间、计划外出(引进)联合收割机数量、作业参考价格、农作物收获进度、农机管理部门的服务电话、监督投诉电话等内容。

第二十五条 县级农机管理部门应设立跨区作业热线服务电话,由专人负责,接受农民、驾驶员的咨询和投诉。

第五章 奖励与处罚

第二十六条 各级农机管理部门对在跨区作业的组织、管理和服务工作中做出显著贡献的有关单位和个人,给予表彰和奖励。

第二十七条 违反本办法第十一条规定,跨区作业中介服务组织没有兑现服务承诺的,由县级农机管理部门责令退还服务费;违反有关收费标准的,由县级以上农机管理部门配合价格主管部门依法予以查处。

第二十八条 违反本办法第十四条第三款、第十五条规定,持假冒《作业证》或扰乱跨区作业秩序的,由县级农机管理部门责令停止违法行为,纳入当地农机管理部门统一管理,可并处50元以上100元以下的罚款;情节严重的,可并处10O元以上20O元以下的罚款。

第二十九条 违反本办法第十九条规定,非法上路拦截过境联合收割机及驾驶员的,由事件发生地的农机管理部门予以制止;砸抢机车、拦截敲诈驾驶员的,由公安机关依法惩处。

第三十条 当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人对具体行政行为逾期不申请复议、不提起诉讼、又不履行的,作出具体行政行为的行政管理部门可以申请人民法院强制执行。KH*2

第六章 附 则

第三十一条 外资、外企在本市境内成立跨区作业中介服务组织,从事跨区作业中介服务活动,由市农机管理部门按照法律、法规、规章的规定办理。

第三十二条 组织其它农业机械从事跨区机耕、机播(机插)、机械化秸秆还田等作业的,参照本办法执行。

第三十三条 本办法于2004年5月1日起施行。


浅析中小股东利益的实体保护机制的弊端

钱贵


  (一)关于表决权排除制度
  表决权排除制度的追求价值在于预防资本多数决原则之滥用,保护公司与中小股东的利益。新《公司法》有关此项的规定有失完善,不能周全中小股东利益的保护。这种不完满表现为:
  1.适用范围的规定过于宽泛与原则
  根据《公司法》第16条的规定,只要担保的对象是公司股东和实际控制人就适用该制度,而不问担保是否与公司股东和实际控制人有利害关系。基于我国控制股东掏空上市公司的普遍现状,这样的规定有利于中小股东利益的保护,但控制股东掏空上市公司的原因较为复杂,一股独大、监管失控与地方利益保护是其中的重要原因。如果仅从担保制度方面进行制约,难免会因噎废食,因为给公司股东和实际控制人提供担保并非“百害无一利”,事实上,在一个成熟的市场经济里,它往往会为公司带来收益与效益。应该将担保与公司股东和实际控制人是否有利害关系作为表决权排除制度的适用条件,从经济方面安排表决权排除制度的适用性。除此之外,还应该细化表决权排除制度的适用范围,规定排除公司股东和实际控制人表决权的具体适用情形,以便更具有操作性。
  2.没有解决关联担保问题
  如甲分别为乙和丙的控制股东,乙欲向银行贷款,根据《公司法》第16条的规定,甲受表决权排除制度的限制,于是由不受该制度约束的丙做乙的担保人,这种关联担保的结果与甲的直接担保结果相同,因此新《公司法》第16条的规定是有瑕疵的。
  3.对累计投票制的反思
  在这里,需要考虑的问题有两个,即:累计投票制更适用于哪种公司形式以及是采用强制性规范还是采用任意性规范规制这一制度。
  先来思考第一个问题,这需要先考察累计投票制的内涵再作出回答。累计投票制是指股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。其目的在于通过中小股东集中行使表决权,选出代表自己利益的董事与监事。累计投票制对选举结果产生影响的一个重要前提是中小股东立场必须协调一致,同时股权相差不过于悬殊,否则将不能实现其功能。在一个公众性和开放性的股份有限公司中,更多小股东为投机性股东,其期待利益是获得股票增值收益,对公司的经营管理无持久兴趣,立场很难达成一致;与此相对,在封闭型的有限责任公司和小型股份公司中,因股东人数少且不过于分散,股权相对集中反而更容易实现其价值。[ ]显而易见的,累计投票制 更适合于有限责任公司与我国那些非上市的股份有限公司,新《公司法》规定该制度安排只适用于股份有限公司,就值得反思了。   
  再来思考第二个问题。其考察的着眼点也应该是累计投票制功能的实现。因为累计投票制对有限责任公司与我国那些非上市的股份有限公司更有价值,因此除了在有限责任公司中使用该制度外,更有必要在有限责任公司中采用强制性规范,否则,“如果允许公司从章程中排斥累计投票制之适用,而公司章程的内容又由控制股东决定,则无异于把小股东累计投票权的命运双手拱给憎恨累计投票制的大股东摆布,小股东与虎谋皮的后果可想而知。”对股权分散的股份有限公司则选用任意性规范规定累计投票制更为合理。当然,累计投票制功能在我国的实现还需要股权多元化改革的推进等方面的配合,新《公司法》在法律制度设计上仍需要改进,但上述两个问题是在设计这一制度时必须考虑的,因为它关系到累计投票制价值的实现。
  4.关于股东会、股东大会决议无效、可撤消的申请权
  针对新《公司法》的规定,对该项权利需要平衡中小股东利益保护与其权利的滥用问题,追求目标为既能便利股东又可防止股东滥诉。因为股东会、股东大会决议无效是指决议内容对法律、行政法规的严重违反,为当然、确定无效,无须以某种特别手段消除,股东提起诉讼只是通过法院判决宣布该决议无效;而申请撤消之诉则以程序瑕疵或决议内容违反章程为前提,为可撤消的法律行为,只能通过诉讼实现,因此在这里,平衡中小股东利益保护与其权利的滥用问题只针对申请撤消之诉。另外,程序瑕疵一概产生决议撤消的法律后果未必是最恰当的选择,因为它会使已有的法律关系不稳定,并且当程序瑕疵不影响决议的公平时,撤消决议亦非效率的选择,故需要平衡中小股东利益保护与其权利的滥用。在防止中小股东滥用此项权利的设计上,除去《公司法》规定的可应公司要求提供相应的担保外,还应关注以下几个问题:一是程序瑕疵显著轻微不影响决议结果的,法院应驳回起诉,但应采取举证责任倒置平衡中小股东利益;二是程序虽有瑕疵,但股东未表示异议,或虽有异议但仍然同意决议,或虽不同意决议但履行决议的,根据禁反言规则,应裁定驳回诉讼;三是根据股份有限公司股东流动快的特点,为申请撤消之诉规定持股时间限制;四是考虑持股的合理比例限制,防止恶意股东利用诉讼干扰公司经营。而在中小股东利益保护方面,《公司法》还需要规定公司要求股东诉讼提供担保的条件,完善股东申请撤消之诉的期间规定,防止公司故意不对中小股东送达开会通知或隐瞒决议内容,使其权利落空。
  5.对股东知情权的思考
  (1)有限责任公司股东查阅会计账簿权利的完善。在我国会计信息普遍失真的情况下,《公司法》赋予封闭性的有限责任公司股东会计账簿的查阅权意义重大,但如何使这项权利实现立法目标,需要思考这样几个问题:一是如何协调权利行使的便利和防止权利滥用。知情权极易成为股东探询公司商业秘密、恶意干扰公司正常经营活动的手段,为阻止这种情况的出现,新《公司法》规定了知情权行使的程序,既赋予公司拒绝权,又赋予中小股东诉权作为权利救济,这种规定产生的事实后果是因公司事实上的拒绝查阅权,使股东的知情权都要经过司法审查后才能行使,这于股东与公司均不利。实际上,我国可以借鉴国外立法,列举公司拒绝查阅权的行使情形。只有在公司违背所列情形时才允许司法救济,实现知情权行使的公正与效率。二是查阅应该既可以是自行查阅,也可以带专业人员查阅。毕竟股东并非都是专家,这样的明确规定有助于保护中小股东利益。三是在综合考虑利弊后,明确规定是否允许股东复制、摘抄会计账簿。
  (2)对股份有限公司股东质询权的设计也存在权利保护与权利滥用的限制问题。显然,新《公司法》关于这方面的规定过于简单,完全未涉及上述价值。为防止中小股东恶意利用质询权,需要规定质询范围,比如限定为与公司经营管理有关的问题以及要求股东只能在股东大会上行使权利等。另外,还应赋予中小股东诉权,以对抗董事、监事、高管人员以商业秘密为由拒绝回答质询或者提供虚假信息。
  6.委托投票权的完善
  新旧《公司法》对委托投票权的规定完全相同,其缺陷是《公司法》未对委托他人代理出席股东大会和行使表决权作限制而带来了实践困境。笔者认为,应借鉴国外规定禁止同一股东有两名以上代理人,以避免同一股东的不同代理人意见不同而使股东大会决议难以作出;还应限制一人同时为两个以上股东委托时的表决权总数,避免一个代理人过多集中股东表决权操纵股东大会,作出不利于其他股东、债权人的决议,但信托事业除外。同时,还要考虑赋予允许有限责任公司股东委托代理权。
  7.股东退出机制立法漏洞弥补
  (1)有限责任公司股东行使股权收购请求权的第一种情形是公司连续五年不向股东分配利润,而该公司五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件。这一规定的漏洞在于不能制约对五年连续盈利的规避。一是这一权利的行使以公司健全的财会制度和股东充分的知情权为前提,否则权利形同虚设;二是公司极易通过会计方法在四年连续盈利后的第五年使公司亏损,如此循环往复,致使该项权利虚设。较为理想的设计是可以在该项权利的诉权救济中,将公司是否存在连续五年不向股东分配利润的举证责任倒置,由公司承担不存在恶意规避行为的举证责任,以防止这一权利规定的虚拟。
  (2)建立异议股权(份)估价制。异议股权(份)估价制是与股权(份)收购请求权相配套的制度。它是指对公司股东会决议持异议的股东,在符合法定条件而要求退出公司时,公司应以公正价格收购其股权(份)。合理的估价机制是中小股东在行使退出权时利益保护的必然要求,对股价随交易市场变化的股份有限公司股东而言更为重要。但新《公司法》恰恰未对此作出规定,这不能不认为是一个疏漏。国外《公司法》对这一制度的立法较为成熟,我国可以借鉴其做法,在公司与异议股东就作价问题发生冲突时,由法院委托专业机构评估作价,并对评估作价的原则、程序予以明确规定,以切实保护中小股东退出公司时的合法利益。
  8.公司解散请求权制度的完善
  对中小股东而言,新《公司法》的这一规定也是其维护自身利益的退出机制之一。由于这一权利追求司法手段解散公司的结果,各国对这种诉讼均持最谨慎的态度。我国《公司法》的这一规定显然过于原则而需要完备,首先,司法解散适用条件的规定应当具体,除去权利用尽和股东持股比例的限制外,应对“经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失”这一解散事由细化规定,即:采用列举方式使之具体化,以便于操作和股东对该项权利的行使,也可以防止股东借此原则规定滥诉。其次,要对解散事由制定判断规则,即:经营管理发生严重困难的判断规则。最后,还要在立法中对公司解散后员工和债权人的利益保护作出宣示性规定,并予以救济。
  9.关于派生诉讼与直接诉讼制度
  (1)派生诉讼是因公司董事、高管人员和监事在执行职务时,违反法律、行政法规、公司章程规定给公司造成损失应予赔偿,而公司治理机构拒绝或怠于起诉,由股东代表公司提起的诉讼。为防止股东滥诉影响公司的正常经营,进而影响全体股东利益,各国对派生诉讼在股东资格、前置程序、诉讼费用担保和败诉股东责任方面均有不同的要求。新《公司法》对派生诉讼的规定结合我国国情,平衡考量了中小股东利益保护与其滥诉问题。笔者认为,我国的派生诉讼制度没有引进诉讼费用担保,适合我国现实,但因为派生诉讼费用由代表股东承担,而胜诉利益归属公司,加之中小股东信息缺失,会使该种诉讼可能仅仅停留在法律制度层面而无实际效用。为激励股东运用派生诉讼,可考虑规定股东胜诉补偿权以及奖励制度。另外,因“内部权利用尽”是派生诉讼的前置程序之一,但由中小股东承担相应举证责任困难较大,对此也应考虑采用举证责任倒置。公司法还应完善派生诉讼的程序,包括公司在派生诉讼中的地位等等。
(2)直接诉讼是股东为保护自身利益,对侵权董事和高管人员以自己的名义提起的诉讼。新《公司法》对直接诉讼的规定过于简单,为便于股东行使权利和使权利能受到保护,应完善直接诉讼程序,包括前置条件和适用事由等。
  (二)独立董事制度的建立和完善与中小股东利益保护的思考
  完善的公司治理机构及其优化运行是股东权益实现的保障,而在我国,公司治理机构中的独立董事制度则是保护中小股东利益的重要制度。
  新《公司法》123条规定:“上市公司设独立董事,具体办法由国务院规定。”独立董事是指不在公司担任除董事之外的其他任何职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的一切关系的特定董事。独立董事制度由英美法创立并被许多国家引进。独立董事制度的宗旨在于解决公司的内部人控制问题,内部人控制分为“法律上的内部人控制”和“事实上的内部人控制”两种类型。法律上的内部人控制指在股权高度集中的情况下,控制股东对公司的控制,这种控制的后果是控制股东滥用其优势地位损害外部股东的利益;事实上的内部人控制则是指在股权分散的情况下,执行董事与经理人员对公司的控制,这种控制的后果是执行董事与经理人员滥用职权损害所有股东的利益。我国引进独立董事制度的目的,在于解决因上市公司中国有股权“一股独大”及其它形式的股权高度集中导致股权结构不合理造成的控制股东滥用支配权的内部人控制问题。在控制股东参与上市公司经营中,独立董事制度的重要功能在于平衡不同股东的利益,保护中小股东。因此,独立董事制度的完善与中小股东利益保护就有了密切的关系。
  独立董事制度在我国目前并未达到预期目标,对它的价值功效也就有了肯定与否定两种完全不同的认识。不能期望独立董事制度能解决我国上市公司的“顽症”,但新《公司法》既然将它作为上市公司治理机构的组成制度,自然应根据独立董事制度的实践逐步对其进行完善,努力实现其功效。
  针对我国独立董事制度的实践,为发挥独立董事制度在中小股东利益保护中的功能,应注重这样一些制度的完善:1、规定独立董事区别于普通董事的任职资格,包括其任职的积极资格和消极资格,提高独立董事的独立性和职务能力。2、根据独立董事功能安排独立董事职权,对于可能损害中小股东利益的事项,应考虑赋予独立董事决定权。3、完善独立董事的选拔机制,包括独立董事提名权的归属安排、控制股东的选举回避制度以及设立独立董事资格考试等等。通过选举制度的合理架构使独立董事真正成为中小股东利益的保护人。4、建立独立董事的激励机制与责任机制,在调动独立董事问职热情的同时,以责任保证其问职的谨慎与尽责。
  对独立董事制度的完善需要随着实践的深入不断进行,而《公司法》应不断回应实践需求。
  (三)用现代科学技术为中小股东利益保护作技术支撑
  对于大众性的股份有限公司尤其是其中的上市公司而言,股东人数多,分布广,通过股东大会行使投票权而参与公司经营管理具有较高的成本,当股东持有少量股份时更是如此,导致中小股东对公司经营管理表现出理性的漠然,对此可以通过降低股东参与公司经营管理的成本来调动中小股东参与公司经营管理的积极性与热情。美国一些州的《公司法》采用的认可网络股东大会效力为我国提供了启示。即:我国《公司法》应当引进现代科学技术,在一定的安全措施保障的基础上,允许股东采用网络技术行使投票权,建立网络投票制度。网络投票制度能够降低股东的投票成本,同时有利于股东之间关于表决议案的交流,能够调动起股东参与股东会的积极性,并有利于解决股东(大)会空洞化的局面;与委托投票制度相比,网络投票制能够避免代理人曲解委托人意志的弊端;与其他通讯表决制度如传真、邮寄等方式相比,股东可以直接对议案进行表决,实际上可以视同为直接参与表决。因此,能够提高股东大会表决的效率,在现有的科技条件下,引入网络手段为广大股东参与公司治理提供便利,也是保护中小股东权益的有效手段。


北安市人民法院 钱贵