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从同卵生殖的孪生兄弟也是兄弟
谈侵犯植物新品种权的鉴定方式和标准

武合讲
（菏泽学院 山东信法律师事务所 山东菏泽 274030）
目前，我国法院在审理不属于主要农作物或林木以及种子标签上标注的品种名称、品种审定编号、品种的特征特性与品种权品种不同的侵犯植物新品种权纠纷案件时，通常采用DNA指纹技术、酯酶同工酶电聚焦电泳和盐溶蛋白电泳的方法对授权品种和被控侵权品种进行鉴定；依据电泳图谱相似程度作标准，认定是否侵权。这种方法虽然快捷，但其合法性、科学性、、准确性均值得商榷。以这种鉴定方法得出的鉴定结论作为认定侵权的直接根据，既没有法律依据，其判决结果又难免是错案。举个极端的例子，同卵生殖的孪生兄弟之间的DNA是100%相同的；如果哥哥实施了强奸杀害幼女的行为，用电泳法测定其弟的DNA与实施强奸行为人的DNA相同,据此对弟弟以强奸罪判处死刑，其判决结果将是100%的错案；由孪生兄弟的亲朋或者同事依据其音容像貌等特征和其气质、学识、能力等特性进行识别，就不会错把弟弟当哥哥。作者据此认为：合法的、科学的鉴定方式应是田间种植鉴定而不是电泳法测定；鉴定标准应是品种之间性状的特异性而不是电泳图谱的差异性。
一、田间种植鉴定的合法性。
（一）、新品种的选育和审定及新品种的特征特性的鉴定，依法应在田间种植的条件下进行。
《种子法》规定：主要农作物或林木品种在推广前应当通过国家级或者省级审定；应当审定的农作物或林木品种未经审定通过的，不得发布广告，不得经营、推广。《主要农作物品种审定办法》规定：申请审定的品种应当具备特异性、稳定性、一致性等条件；品种试验包括区域试验和生产试验，区域试验应当对品种的丰产性、适应性、抗逆性和品质等农艺性状进行鉴定；生产试验是在接近大田生产的条件下，对品种的丰产性、适应性、抗逆性等进一步验证，同时总结配套栽培技术。上述法规证明，主要农作物或林木的新品种必须在田间接近大田生产的条件下种植，进行区域试验、生产试验。新品种是在接近大田生产的条件下进行品种实验，是在田间对品种的丰产性、适应性、抗逆性、品质以及其特异性、稳定性、一致性等特征特性进行一系列的鉴定才选育出来的，而不是在实验室内用按电钮的方法电泳出来的。新品种的选育和审定必须在田间种植条件下进行，品种的鉴定也应在田间种植条件下进行。法规没有规定可用物理、化学的方法对植物新品种进行选育和鉴定。采用化学的方法提取植物蛋白质和氨基酸，采用物理的方法电解分离蛋白质，对比蛋白质分离图谱以鉴定植物新品种的特征特性的所谓电泳测定法，是没有法律依据的。
（二）、将植物在田间种植生长出的特征特性即表现型与审定公告公布的及品种权申请公告的新品种的特征特性相对照，鉴定两个品种是否具备同一性，符合法律规定。
《种子法》规定：通过审定的主要农作物或林木品种由审定部门公告。如“鲁白16号”大白菜杂交种是由山东省品审委审定公告的。山东省农作物品种审定委员会（97）鲁农审字第2号文件即关于公布第十九批审定认定品种的通知（即山东省品种审定公告），公告的内容是“鲁白16号”大白菜等作物品种的选育经过和特征特性，其选育经过是在田间进行的，其特征特性是在田间种植的情况下与对照品种进行比较表现出来的。将“鲁白16号”的被控侵权品种“丰抗78”进行田间种植，根据其种植后表现出的特征特性与相邻种植的和通知公告的“鲁白16号”的特征特性相对照，进行差异性遗传学分析，即可鉴定他们是否同一品种。
由于审定公告仅公告了“鲁白16号”的特征特性，没有公告“鲁白16号”的电泳分离图谱，所以，无法将“丰抗78”的电泳图谱与山东省品审委公告的“鲁白16号”的电泳图谱相对照。没有对照就没法鉴定。其它机构（包括鉴定机构）不是法定的品种审定机构，依其制作的电泳图谱作对照，没有法律依据。
（三）、新品种在田间种植条件下表现出的特征特性是品种权保护的范围，其电泳图谱不属品种权保护的范围。
《农业植物新品种保护公报》公告的申请品种权的说明书，其内容是育种过程和申请品种的育种方法及其主要特征特性等。其中的特征特性，特别是该品种的特异性主要是在田间种植条件下与对照品种相比较表现出来的，是经公告被公众知悉和认可的。《保护公报》没公告新品种的电泳图谱，其电泳图谱不为公众所知和认可，不是品种权保护的范围。
（四）、田间种植鉴定是法定的鉴定程序。
对被控侵权品种是否授权品种进行的鉴定，属于种子真实性鉴定。农作物种子真实性鉴定，应依据GB/T3543.5-1995进行。GB/T3543.5-1995 规定，“种子真实性是指供检品种与文件记录是否相符。”田间小区种植鉴定是GB/T3543.5-1995规定的鉴定程序，而其开章明义地指出：“田间小区种植是鉴定品种真实性和测定品种纯度的最为可靠、准确的方法。”该标准未规定电泳法是测定植物品种真实性的程序，所以，应当采用国家标准GB/T3543.5-1995进行植物品种真实性鉴定。在有国家标准的情况下，不应采用不属国家标准的电泳法进行蛋白质测定。
二、田间种植鉴定的科学性。
（一）、依据遗传学理论，根据表现型判断的结果比较可靠。
一个植物品种的特征特性，是其内部基因（称为基因型）和外部环境条件共同作用下表现于外部的性状（称为表现型），即植物品种的特征特性是内因（基因）和外因（环境条件）共同作用的结果。一个植物品种有什么样的表现型必有什么样的基因型，但有什么样的基因型不一定就有什么的表现型。高产品种虽有高产基因，在肥水充足的良田虽表现高产，但在旱薄地不能高产；而低产品种无论在良田或旱薄地均不能高产，即是这个道理。
田间种植鉴定在鉴定外部性状的同时测定了其内在基因；而电泳法测定只能测定内部基因，不能测定作为品种权保护的特征特性等外部性状。田间种植鉴定依据的是植物品种表现出的特征特性，而电泳法测定依据的是种子籽粒分离出的蛋白质、氨基酸等生物大分子在电场影响下的移动。植物品种经种植表现出什么样的特征特性必有什么样的基因；而电泳分离出植物品种含有某种基因，在没有适宜的条件下，该种基因不会发生作用，表现不出性状。男人有长胡须的基因，但如认定没长胡须的小男孩是女人，将是幼稚可笑的。田间鉴定既鉴定了内因又鉴定了外因，能鉴定植物的特征特性；电泳测定仅能考查内因，不可能测定植物的特征特性；所以田间鉴定较电泳测定科学。
（二）、依据概率论理论，田间种植鉴定具有代表性。
1、样本的代表性。依据GB/T3543.2-1995（农作物种子检验规程.扦样），大白菜种子田间种植鉴定送检样品最小重量是100克。由于没有电泳法测定大白菜种子真实性和纯度的法定标准，参照电泳法测定大麦、小麦种子纯度（注意：不是真实性）的国家标准，包括各种药剂、溶剂在内，样品吸取量也仅为10-20微升（UL）。不足20UL的液体与100克籽粒的代表性相比，谁大谁小不言自明。
由于电泳法测定取样太小，代表性太差，出现错将相同品种误定为不同品种或错将不同品种误定为相同品种的概率太大，所以，电泳法不如田间种植法科学。
2、差异性分析的准确性。田间种植鉴定种子的真实性，其鉴定结论是通过对调查数据进行统计分析后，根据其差异性大小判定是否具有同一性的。如果被控侵权品种与授权品种差异的概率小于或等于1%，证明其极可能是同一品种（概率论称为差异极不显著）；如果概率小于或等于5%，证明其可能是同一品种（概率论称为差异不显著）。法院据此下判，判定其是同一品种的正确率就达95-99%以上，能达到高度盖然性的证明标准。
因为同一种作物不同的品种之间差异性很小，一个新品种能比对照品种增产5%或增加一个优良性状或淘汰一个不良性状就很好了；如果能增产10%或改进一个质量性状将是极好的品种。如“鲁白16号”比其对照品种“鲁白10号”在1995年增产仅为1.6%，其仍被审定为新品种。一个质量性状对应的往往是一个基因或几个基因，品种间一两个质量性状的差异或百分之一点多的数量性状的差异，靠几微升的溶液测定，并用其测定结果判决是非，风险性太大。所以，国家没有将电泳测定法列为品种真实性鉴定的方法，未制定其标准。
三、田间种植鉴定的可行性。
田间种植鉴定是小区鉴定，一般小区面积只有几平方米，用种量较少，国家保藏中心有足够数量的种子供鉴定所用。即使国家保藏中心保藏的授权品种的种子量不能满足田间种植鉴定用种，依据《植物新品种保护条例》实施细则的规定，品种权人也应提供鉴定所用的种子。作为品种权人，不可能提供不出供鉴定所用的种子。所以，田间种植鉴定是可行的。
四、对杂交种进行田间种植鉴定的特殊性。
对杂交种，品种权保护的范围是杂交种本身和其父、母本特定的杂交组合。这就是说，品种权既不保护杂交种的种子，也不保护其父本与母本反交产生的杂交种；还不保护其亲本本身；更不保护其亲本与其它繁殖材料杂交产生的杂交种即授权杂交种的同父异母兄弟、同母异父兄弟以及表兄弟、堂兄弟等。但是，授权杂交种的双亲均与授权杂交种有50%的核基因或性状一样；两亲本的反交杂交种，与授权杂交种的核基因100%一样，只有少量的细胞质基因不同，其性状相同处在98%以上；授权杂交种的亲本与其它繁殖材料杂交产生的杂交种，均是授权杂交种的同父异母或同母异父兄弟，应有50%以上的基因一样；授权杂交种的种子即F2，虽为分离世代，但仍有绝大多数与授权杂交种的基因和性状相同。总之，授权杂交种与其父、母以及同父异母兄弟或异父同母兄弟基因型和表现型差异很小，不进行田间种植鉴定，很难区分其差异性即特异性。
杂交种本身不具有稳定性。它不像常规品种能够“种瓜得瓜，种豆得豆”，其自身具有稳定性。杂交种的亲本是常规品系，其上下代之间性状遗传具有稳定性，这是杂交种稳定性的真正含义。杂交种的真实性鉴定要比常规种真实性鉴定复杂得多。
五、应用电泳法测定受限制。
目前，科学已测定清楚玉米、水稻 、小麦的全部基因及其排序，并绘制了其基因图谱，所以，对玉米、水稻、小麦等已绘制基因图谱的作物，采用电泳法或其它方法测定其基因，用其基因图谱与标准基因图谱对照，可以测定其品种纯度。对于基因的排序未测定清楚，未绘制出基因图谱的农作物，无法采用电泳或DNA分析方法对其差异性进行测定。这也是我国法定检测机构承办用电泳法测定玉米种子纯度，而不承办用电泳法测定大白菜等杂交种的种子纯度的缘由所在。
六、关于鉴定机构、鉴定人员的资质问题。
根据《种子法》，品种是经国家级或省级品种审定委员会审定通过的。对经其审定的品种的特征特性，该品种审定委员会最清楚，对品种的真实性最有发言权。所以，审定该品种的品种审定委员会是最适宜的鉴定机构。品种审定委员会由科研、教学、生产、推广、管理、使用等方面的专业人员组成，各专业委员会由9-13人组成，各专业委员具有高级专业技术职称，对其审定的品种，具有相应的鉴定资格。人民法院可以按照《人民法院关于司法鉴定工作暂行规定》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》的规定，将相应的品种审定委员会及其各专业委员记入社会鉴定机构和鉴定人名册，根据鉴定品种对品种审定委员会及其各专业委员的要求，选择和委托其进行司法鉴定。

作者：武合讲 山东信法律师事务所律师 菏泽学院教师 住址：山东省菏泽市东方红西街9号菏泽学院农学部（原菏泽农校） 办公地址：菏泽市中华西路1号家具市场三层山东信法律师事务所 邮编：274030
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　　人民陪审表决机制是人民陪审员参与案件评议时行使表决权的规则、程序和方式，法官和陪审员之间在行使表决权过程中相互监督和制约机制以及法院和法官保障和激励陪审员行使用表决权的各种制度。它包括三个层面：一是陪审员参与案件评议时行使表决权的规则、程序和方式；二是法官和陪审员之间在行使表决权过程中相互监督和制约机制；三是法院和参与合议的法官保障和激励陪审员行使用表决权的各种制度。

　　一、人民陪审员表决机制存在的问题

　　陪审表决权是陪审权利中最核心的部分，陪审员能否独立地行使表决权是陪审员发挥作用乃至陪审制度成败的关键。以往相关法律对陪审员的表决机制未作出明文规定，导致在实践中各地做法混乱。虽然2009年最高法院出台了《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》，相对细化了陪审员的表决程序。但是对法官和陪审员之间在行使表决权过程中如何相互监督和制约以及法院和参与合议的法官如何保障和激励陪审员行使用表决权方面，仍没有明确规定，从而导致实务中存在不少实际问题，诸如“审而不议”、 “议而不决”的现象仍相对存在、陪审员及承办法官的表决顺序不一、陪审员在表决过程中缺少互动机制和监督制约机制，从而影响了人民陪审员陪审功能的发挥。

　　二、原因分析

　　1、陪审员表决权保障配套制度的缺失导致了陪审活动在运行中的失范；2、法院对陪审员的功利性使用限制了陪审权利行使的空间。在“案多人少”的情况下，一些法院选择陪审员参与审理只是作为弥补合议庭人数的不足的举措，无法真正关心陪审员履行审判职责的情况；3、法院行政化的管理模式弱化陪审员的作用。在庭务会、审委会，以及法院内部习惯性的请示汇报以及有关领导直接和间接干预下，承办法官尚且不能真正决定案件的最终结果，陪审员的意见被重视或采纳的机率更是微乎其微；4、合议庭评议机制缺陷限制了陪审制功能的发挥。目前，合议庭成员组成缺乏稳定性，集体决策的表象下实际是案件承办人承担主角；5、承办法官与陪审员信息不对等。陪审员往往在开庭前不主动阅卷，没有实质接触到案件，对案情不了解；6、权利观念淡薄是一部分陪审员怠于履行职责的主要动因；7、缺少平等磋商、争辩与表决的习惯也是陪审员参与案件评议的障碍；8、陪审员的责任追究机制不健全。《决定》第17条虽然规定陪审员不履行或不当履行职务尚未构成犯罪的,则只能免除其陪审员职务,而不能追究其经济或行政责任。从而导致人民陪审员履职责任的缺失。

　　三、完善建议

　　1、建议制定专门的混合型合议庭的评议规则。包括合议庭成员发言顺序规则即承办法官后发言规则、确定一次性书面表决规则、参与评议可自由发表意见或保留意见而不受追究、按多数原则作出裁判、即时评议、即时宣判等。通过这些规则的确立，保证陪审员在表决的过程中不致受到法官和其他因素的左右和影响，真正独立地行使权利。　

　　2、实现合议庭独立，实行合议庭负责制。首先以合议庭为单位，对其所办的案件数量、质量进行考评、奖惩，然后合议庭内部各成员间再进行评比。错案追究责任也要以合议庭为主要追究对象。

　　3、完善合议庭的监督制约机制。要设立诉讼参加人或人民群众举报制度，特别要设立当事人及诉讼代理人监督机制。人大应当对陪审员进行经常性的检查、评议，定期听取人民陪审员的工作情况报告，切实保障人民陪审员在审理案件时不受外界的干扰。要扩大人民陪审员的权力范围。规定陪审员到法院履行职责期间，应当履行下列职责：审阅所陪审案件的材料；参加案件调查；参加合议庭开庭审理案件或案件的调解；参加案件评议。陪审员遇有下列情形，有权向院长或审判委员会提出意见和建议：审判活动违反法定程序的；认为案件的事实认定或处理确有错误或者显失公正而在合议庭未能解决的；法官未能依法履行职责的；法官有其他违法违纪行为的。

　　4、建立陪审员充分行使表决意见的保障配套制度。诸如建立陪审员的培训制度，不断提高其业务水平；建立陪审员阅卷制度，以便全面了解案情，实现与法官信息对等；建立庭审互动机制，确定承办法官与陪审员之间就诉讼不同阶段的任务作出分工，而不是由承办人一人唱主角，把陪审员作为陪衬；建立评议前的沟通讨论制度，评议前，先由承办法官介绍案件涉及的相关法律、审查判断证据的有关规则及案件争点，进行充分讨论，然后再正式评议，从而提高陪审员的发言水平，提高评议的质量；建立参审的陪审员旁听审委会讨论所陪审案件制度，保证陪审的知情权的同时，提高其业务水平；建立及时裁判文书送达给陪审员制度，保证其及时研读读裁判文书；建立陪审员协助法官进行判后答疑制度；建立陪审员评比制度和优秀陪审员的奖励制度等。

　　（作者单位：江苏省新沂市人民法院）