新疆维吾尔自治区人民政府关于印发《新疆维吾尔自治区大中型水利水电工程移民工作管理暂行办法》的通知
新疆维吾尔自治区人民政府
新疆维吾尔自治区人民政府关于印发《新疆维吾尔自治区大中型水利水电工程移民工作管理暂行办法》的通知
新政发〔2010〕13号
伊犁哈萨克自治州，各州、市、县（市）人民政府，各行政公署，自治区人民政府有关部门：
《新疆维吾尔自治区大中型水利水电工程移民工作管理暂行办法》已经2010年1月8日自治区第十一届人民政府第9次常务会议讨论通过，现印发你们，请认真贯彻执行。
二○一○年一月十五日
新疆维吾尔自治区大中型水利水电
工程移民工作管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为了做好自治区大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置工作，维护移民、项目法人和地方政府等各方合法权益，保障工程建设顺利进行，根据国务院《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》（第471号令）、《国务院关于完善大中型水库移民后期扶持政策的意见》（国发〔2006〕17号）和自治区有关行政法规，结合我区实际，制定本办法。
第二条 自治区行政区域管理范围内大中型水利水电工程建设征地补偿、移民安置和后期扶持等工作适用本办法。
第三条 自治区移民工作实行开发性移民方针，采取前期补偿、补助与后期扶持相结合的办法，使移民生产生活达到或者超过原有水平。
第四条 移民工作应当遵循以下原则：
（一）以人为本，保障移民的合法权益，满足移民生产生活与发展的基本需求；
（二）顾全大局，服从国家整体安排，兼顾国家、集体、个人利益；
（三）节约土地，合理规划工程占地，控制移民搬迁规模；
（四）可持续发展，与资源综合开发利用、生态环境保护相协调；
（五）因地制宜，统筹规划。
第五条 移民工作实行政府领导、分级负责、县为基础、项目法人参与的管理体制。
自治区移民管理局负责管理全区的移民工作，指导、协调、检查、督促下级移民管理机构的移民工作。
有移民任务的地（州、市）、县（市、区）移民管理机构负责本行政区内的移民工作。
县级以上其他有关部门按照各自职责，做好有关移民工作。
第六条 大中型水利水电工程建设项目法人应当按照法律、法规的规定和合同约定，切实履行对移民前期补偿、补助和后期扶持的经济责任，及时足额缴（拨）付移民资金，做好有关移民工作。
第七条 移民依法享有前期补偿、补助和后期扶持以及监督移民资金使用的权利，并按照法律、法规的规定和合同约定承担搬迁义务。
第二章 安置规划
第八条 移民安置规划的编制与审批，严格按照《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》（国务院471号令）执行，具体要求按《自治区水利水电工程建设征地补偿和移民安置规划大纲、专题报告审核办法》执行，本章只对相关内容作说明。
第九条移民安置规划的编制指导思想，应当按照达到或者超过移民搬迁安置前的生产生活水平进行编制规划。
第十条 移民安置规划大纲和专题报告的审批、审核，按照县（市、区）、地（州、市）人民政府、自治区或国务院移民管理机构逐级审核的程序执行。需由国务院移民管理机构审批、审核的移民安置规划大纲和专题报告，经自治区移民管理局初审后，报国务院移民管理机构审批、审核；自治区审批权限范围内的移民安置规划大纲和专题报告由自治区移民管理局代行自治区人民政府审批、审核。
第十一条 经批准的移民安置规划大纲和专题报告须严格执行，不得随意调整或者修改；确需调整或修改的应报原批准机关重新核批。
第三章 征地补偿
第十二条 大中型水利水电工程建设项目用地，应当依法申请并办理审批手续，实行一次报批、分期征收，按期支付征地补偿费。
第十三条 大中型水利水电工程建设征收耕地的，土地补偿费和安置补助费之和为该耕地被征收前三年平均年产值的16倍。
征收其他土地的补偿费和安置补助费标准以及被征收土地上的零星树木、青苗等补偿标准，按照自治区有关规定标准执行。
被征收土地上的附着建筑物按照其原规模、原标准或者恢复原功能的原则补偿；对补偿费用不足以修建基本用房的贫困移民，应当给予适当补助。
使用其他单位或者个人依法使用的国有耕地，参照征收耕地的补偿标准给予补偿；使用未确定给单位或者个人使用的国有未利用地，不予补偿。
移民搬迁后，在水库周边淹没线以上属于移民个人所有的零星树木、房屋等应当分别依照本条第二款、第三款规定的标准给予补偿。
第十四条 大中型水利水电工程建设临时用地，由县级以上人民政府土地主管部门批准；涉及林地、牧草地由县以上人民政府林业、畜牧业主管部门批准。
第十五条 工矿企业和交通、水利、电力、电信、广播电视等专项设施以及中小学的迁建或者复建，应当按照其原规模、原标准或者恢复原功能的原则补偿。
第十六条 大中型水利水电工程建设占用耕地的，应当执行占补平衡的规定。为安置移民开垦的耕地、因大中型水利水电工程建设而进行土地整理新增的耕地、工程施工新造的耕地可以抵扣或者折抵建设占用耕地的数量。
大中型水利水电工程建设占用25度以上坡耕地的，不计入需要补充耕地的范围。
第四章 移民安置
第十七条 移民区和移民安置区县级以上地方人民政府负责移民安置规划的组织实施。
第十八条 实物指标调查工作开始前，自治区人民政府发布实物指标调查通告，公布水库淹没区和工程建设征用土地的范围。
通告发布后，禁止在工程占地和淹没区新增建设项目和迁入人口。
第十九条 水利水电工程淹没和工程占地的实物指标是移民安置规划编制和淹没补偿投资概算的依据。实物指标调查由当地人民政府牵头，当地移民管理机构与设计单位、项目法人组织实施。实物指标调查结果应由当地县（市、区）、乡（镇）人民政府、移民管理机构、设计单位、项目法人和其他有关部门以及当地村（居）民委员会和当事人分别签署意见认可并张榜公布，对调查结果的真实性和可靠性负责。
第二十条 项目法人应当根据大中型水利水电工程建设的要求和移民安置规划，在每年汛期结束后60日内，向与其签订移民安置协议的地方人民政府提出下年度移民安置计划建议；签订移民安置协议的地方人民政府，应当根据移民安置规划和项目法人的年度移民安置计划建议，在与项目法人充分协商的基础上，组织编制并下达本行政区范围内下年度移民安置计划。下达的移民安置计划须报自治区移民管理局备案。
第二十一条 自治区移民管理局委托地方移民管理机构与项目法人签订移民安置协议。项目法人应当根据移民安置年度计划，按征地补偿和移民安置总投资的3%向自治区移民管理机构缴付移民管理经费。所缴费用由自治区移民管理机构实行专户管理，并足额上缴自治区财政。资金使用方案由自治区移民管理局提出，经自治区财政厅审核后，按照工程所在县（市、区）60%、地（州、市）10%、自治区30%的比例进行拨付，主要用于移民项目扶持。
项目法人单位应按工程征地补偿和移民安置总投资的1%向自治区移民管理局缴付移民安置保障金，实行专户管理，经自治区移民管理局对移民安置工作验收合格后全额退还。
第二十二条 农村移民在本县通过新开发土地或者调剂土地集中安置的，县级人民政府可将土地补偿费、安置补助费和集体财产补偿费直接全额兑付给该村集体经济组织或者村民委员会；也可由县级人民政府统筹使用，但应与该村集体经济组织或村民委员会签订使用协议。
农村移民分散安置到本县内其他村集体经济组织或者村民委员会的，应当由移民安置村集体经济组织或者村民委员会与县级人民政府签订协议，按照协议安排移民的生产生活。也可在与村集体经济组织或村民委员会签订使用协议的前提下，由县级人民政府统筹使用。
第二十三条 农村移民在自治区行政区域内其他县（市、区）安置的，与项目法人签订移民安置协议的地方人民政府，应当及时将相应的征地补偿和移民安置资金交给移民安置区县级人民政府，用于安排移民的生产生活。
在移民搬迁过程中，项目法人应将工程建设征地补偿和移民安置资金中的预备费缴付当地政府，作为移民安置保障金，防止工程建设中不可预测事件的发生，待工程验收合格后予以返还。
第二十四条 搬迁费以及移民个人房屋和附属建筑物、个人所有的零星树木、青苗、农副业设施等个人财产补偿费，原则上由移民区县级人民政府直接全额兑付给移民；不适合移民自主建房的项目经移民同意后，可由移民区县级人民政府利用移民房屋补偿费进行统建，但应与移民签订建房协议。
第二十五条 移民自愿投亲靠友的，应当由本人向移民区县级人民政府提出申请，并提交接收地县级人民政府出具的接收证明；移民区县级人民政府确认其具有土地等农业生产资料后，应当与接收地县级人民政府和移民共同签订协议，将土地补偿费、安置补助费交给接收地县级人民政府，统筹安排移民的生产生活，将个人财产补偿费和搬迁费发给移民个人。
第二十六条 城镇迁建、工矿企业迁建、专项设施迁建或者复（改）建补偿费，由移民区县级以上地方人民政府交给当地人民政府或者有关单位。因扩大规模、提高标准增加的费用，由有关地方人民政府或者有关单位自行解决。
第二十七条 农村移民集中安置的农村居民点应当按照经批准的移民安置规划确定的规模和标准，纳入建设社会主义新农村的要求迁建。
农村移民集中安置的农村居民点的道路、供水、供电等基础设施，由县级人民政府统一组织建设。
农村移民住房，应当由移民自主建造; 对补偿费用不足以修建基本用房的贫困移民，应当给予适当补助。有关地方人民政府或者村民委员会统一规划宅基地，但不得强行规定建房标准。
第二十八条 农村移民安置用地应当依照《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》办理有关手续。
第二十九条 移民安置后依法享有与安置地村（居）民同等的权利和义务，任何单位和个人不得以任何方式损害移民的合法权益。
安置地人民政府及其有关部门应当及时为移民办理户籍登记、子女就学及土地、山林、草场和房产确权发证等手续，并在就业方面提供帮助。
第三十条 移民管理机构会同项目法人通过招标方式选择有资质的监理单位对移民安置规划的编制和实施实行全过程综合监理。
移民安置后，按照《新疆维吾尔自治区水利水电工程移民安置工作验收暂行办法》规定，由县（市、区）、地（州、市）移民管理机构组织相关部门进行自验、初验。经验收合格后报自治区移民管理局，组织有关部门对移民安置工作进行终验。移民安置未经验收或者验收不合格的，不得对大中型水利水电工程进行阶段性验收和竣工验收。
第五章 核查登记
第三十一条 移民后期扶持人口核定登记对象为自治区辖区内大中型水利水电工程的农村移民。
第三十二条 新建大中型水利水电工程产生的新移民，要严格按照国家的规定进行核准登记，于每年年底前由各地移民管理机构统计上报自治区移民管理局，再由自治区汇总上报国家纳入后期扶持范围。
移民后期扶持核定登记工作应坚持公开、公平、公正的原则。
第三十三条 移民后期扶持人口每年年底核定一次。由县级移民管理机构负责核定工作，对当年死亡的、转为非农业户口的（不含在校学生）移民，应及时上报予以核销，次年停发后期扶持资金。
第三十四条 移民后期扶持人口核定登记后，嫁入或入赘到移民户的，以及新增人口均不纳入移民后期扶持范围。
第六章 后期扶持
第三十五条 移民后期扶持的主要任务是：对移民后期生产进行扶持，逐步提高和改善移民的生活水平。
移民安置区县级以上地方人民政府应当编制水利水电工程移民后期扶持规划，报上级人民政府逐级核批。
编制水利水电工程移民后期扶持规划应当广泛听取移民的意见，必要时应当采取听证的方式。
自治区移民管理局负责编制自治区大中型水利水电工程移民后期扶持规划，经自治区人民政府通过并上报国家有关部门批准后，下达年度实施计划，按照项目管理方式组织实施。
第三十六条 移民后期扶持规划应当包括后期扶持的范围、期限、具体措施和预期达到的目标等内容。水利水电工程移民安置区县级以上地方人民政府应当采取建立责任制等有效措施，做好后期扶持规划的落实工作。
第三十七条 各级人民政府应当加强移民安置区的交通、能源、水利、环保、通信、文化、教育、卫生、广播电视等基础设施建设，扶持移民安置区发展。
移民安置区地方人民政府应当将移民后期扶持依法纳入当地国民经济和社会发展规划。
第三十八条 各级人民政府及其有关部门应当加强对移民的科学文化知识和实用技术的培训，加强法制宣传教育，提高移民素质，增强移民就业能力。做好移民富余劳动力的转移，扩大和优化移民收入结构，促进移民增收。
第七章 资金管理
第三十九条 移民资金是用于移民前期补偿、补助和后期扶持的专项资金。移民资金由移民管理机构负责管理，不得截留、挤占或者挪作他用。
第四十条 征地补偿和移民安置资金包括移民生产安置费、生活补助费、专业项目复（改）建补偿费、防护工程费、预备费等。
项目法人应当根据移民安置实施进度，将审定的淹没补偿费及时足额缴付与其签订移民安置协议的人民政府的资金专用账户。
第四十一条 后期扶持的方式、范围和条件直补资金和项目扶持资金由自治区移民管理局负责核准，由自治区财政厅拨付。
（一）资金直补
直补对象。2006年6月30日前经规定程序审核确认后的在册现状移民；2006年7月1日以后经批准新开工建设的大中型水利水电工程实际动迁的农村移民；我区接收的外省迁入的大中型水利水电工程的农村移民。
直补资金支付。县（市、区）移民管理机构必须建立完整的移民个人档案和发放账册。直补资金按季发放，发放名册由县（市、区）移民管理机构审核，经同级财政部门审定后，通过“一卡通”按期足额发放至每位移民。
（二）项目扶持
1.扶持对象。自治区范围内在册大中型水利水电工程现状移民人口实行项目扶持。
2.项目扶持资金使用范围。主要用于对能够解决移民安置区长远发展的基础设施建设，促进社会事业发展，加强生态建设、环境保护，加强移民劳动力就业技能培训和职业教育，以及对移民能够直接受益的生产开发项目给予支持。
3.项目扶持条件。必须是规划内并经审批的项目；项目要在充分尊重移民意愿并听取移民安置区群众意见的基础上确定，并按规定程序和要求进行公示，经绝大多数移民同意；项目的确定要坚持民主程序，尊重和维护移民群众的知情权、参与权和监督权。
4.项目扶持资金支付。项目扶持资金实行专户管理，由县（市、区）移民管理机构在当地开设资金专户。项目扶持资金要及时拨付，专户产生的利息计入项目扶持资金本金，实行统一管理。县（市、区）项目扶持资金支付和管理的具体办法由各地在实施细则中确定。
第四十二条 预算编制应以核定的移民人数和批准的后期扶持规划为依据，坚持量入为出、收支平衡的原则。
各地报送预算必须附编报说明，内容包括本地区移民基本情况、县级政府审批的下年度项目资金使用计划、本年度前3个季度的预算执行情况分析和全年预算执行情况预测等。
第四十三条 自治区财政厅、移民管理局应在中央后期扶持基金年度预算控制数下达15个工作日内，将后期扶持基金支出预算控制数下达至各地（州、市）财政和移民管理机构，同时抄送自治区相关部门及领导。
第四十四条 各地（州、市）财政部门会同同级移民管理机构在收到自治区下达的支出预算控制数后15个工作日内将后期扶持基金支出预算控制数及项目资金使用计划及时下达县（市、区）财政部门。
第四十五条 后期扶持基金应严格按照预算安排使用，年终结余可结转下年度继续使用。
第四十六条 为保证后期扶持基金专款专用，各级移民管理机构和移民后期扶持工作具体组织实施单位的工作经费纳入同级财政预算，不得从后期扶持基金中开支。
第四十七条 各县（市、区）移民管理机构应按规定编制后期扶持基金年度决算，经同级财政部门审定后，于每年的1月底前将上年度财务决算报告、后期扶持基金使用情况表和后期扶持基金项目资金情况表，上报各地(州、市)移民管理机构和财政部门审核汇总，各地(州、市)移民管理机构和财政部门应将审核汇总后的报表及各县（市、区）决算报表及时报自治区移民管理局和财政厅。
全区后期扶持基金年度决算由自治区移民管理局负责审核汇总，经自治区财政厅审定后联合上报财政部和国家移民管理机构。
第四十八条 后期扶持基金决算必须附编报说明。决算说明包括年度资金收支情况、年度预算执行情况、项目效益评价、存在的问题及改进意见等。
第四十九条 各级财政部门和移民管理机构应会同有关部门定期开展后期扶持基金拨付和使用的专项检查，并及时将检查情况报告上级财政部门和移民管理机构。
第八章 监督管理
第五十条 自治区人民政府及移民管理局依照国务院471号令对各地移民安置和水库移民后期扶持实行全过程监督。各地政府和移民管理机构应当加强对移民安置和水利水电工程移民后期扶持的监督，发现问题应及时采取措施纠正问责。
第五十一条 依照国家规定，自治区对各地征地补偿和移民安置资金、水利水电工程移民后期扶持资金的拨付、使用和管理实行稽察制度，对各地政府及其有关部门的负责人依法实行任期经济责任审计。
第五十二条 自治区移民管理局负责全区水利水电工程移民项目稽察工作，其主要职责：制定年度稽察工作计划；组织开展项目稽察工作；协同纪检、监察和审计部门对移民项目违规违纪问题开展专项调查；负责督促稽察整改意见的落实；负责稽察人员的管理；负责特邀监督员的聘请与管理。
第五十三条 稽察工作坚持依法办事、客观公正、实事求是、全面核查、突出重点的原则。
第五十四条 各级移民管理机构、有关单位和个人应积极配合做好稽察工作，并提供必要的工作条件。
第五十五条 为完善稽察工作体系，建立特邀监督员制度。特邀监督员的工作职责：负责所在库区移民项目实施过程中的监督、检查工作；常驻基层库区移民管理机构开展稽察工作；完成上级稽察办交办的其它任务。
第五十六条 稽察工作实行组长负责制。稽查办可以根据实际情况或举报线索，不定期开展专项稽察。具体稽察工作按照国家移民工作稽察办法执行。
第五十七条 各级移民管理机构应积极配合审计、监察机关依法加强对征地补偿和移民安置资金、水利水电工程移民后期扶持资金拨付、使用和管理情况的审计和监察。
第五十八条 有安置任务的乡（镇）、村应当建立健全征地补偿和移民安置资金的财务管理制度，并将征地补偿和移民安置资金收支情况张榜公布，接受群众监督；土地补偿费和集体财产补偿费的使用方案应当经村民会议或村民代表会议讨论通过。
移民安置区乡（镇）人民政府、村（居）民委员会应当采取有效措施帮助安置区移民适应当地的生产生活，及时调处矛盾纠纷。
第五十九条 县级以上移民管理机构以及项目法人单位应当建立移民工作档案，并按照国家有关规定进行管理。
第六十条 按照移民安置规划必须搬迁的移民，无正当理由不得拖延搬迁或者拒迁，已经安置的移民不得返迁。
第九章 附 则
第六十一条 违反本办法规定的行为，依照《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》及国家其他有关规定予以处罚。
第六十二条 本《办法》自颁布之日起执行。
【案情回放】
广东步步高电子工业有限公司依法注册了“BBK”商标，核定使用的商品范围包括移动电话。被告人陈某从2009年4月起租借上海天目西路一商铺，以虚构的上海瑞泰通讯设备有限公司名义从事手机销售。2010年4月6日，该商铺以每部390元的价格销售给他人“步步高”品牌i508+型和K303+型手机各40部，销售金额3.12万元。同年4月8日，被告人陈某又以同样的价格销售“步步高”品牌i508+型手机50部，销售金额1.95万元。两次交易的销售金额共计5.07万元。经鉴定，上述130部手机均系假冒“步步高”品牌手机，其中i508+型手机使用了“BDK”标识，K303+型使用了“BBK”标识。
上海市闸北区人民检察院起诉指控被告人陈某犯销售假冒注册商标的商品罪，向上海市闸北区人民法院提起公诉。经上海市第二中级人民法院指定，本案由上海市杨浦区人民法院审理。上海市杨浦区人民法院受理后，在审理过程中，上海市闸北区人民检察院以证据不足为由要求撤回对本案的起诉。
上海市杨浦区人民法院认定：上海市闸北区人民检察院要求撤回起诉的意见，符合有关法律规定，予以准许,遂依法裁定准予上海市闸北区人民检察院撤回起诉。
【各方观点】
本案的争议焦点在于“BDK”标识与注册商标“BBK”是否属于刑法中“相同的商标”，如是，被告人陈某构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法追究其刑事责任；如否，被告人陈某不构成犯罪，承担相应的民事责任即可。对此，存在以下观点：
陈庆安（上海社会科学院副教授）：刑法中“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。本案中“BDK”标识与注册商标“BBK”显然不完全相同，但容易对公众产生误导，因此，关键在于判断“BDK”标识与注册商标“BBK”在视觉上是否基本无差别。一般情况下，只要稍加注意，就会发现“BDK”与“BBK”存在差别，故两者既不属于“完全相同”的商标，也不属于“基本相同”的商标。
蔡一军（上海政法学院副教授）：“BDK”标识与注册商标“BBK”属于近似商标，不属于刑法中“相同的商标”，因此，被告人陈某销售使用“BDK”标识的假冒“步步高”品牌手机的行为，不属于销售假冒注册商标的商品的行为。扣除贴附“BDK”标识的手机的销售金额，被告人的销售金额达不到刑法规定的数额较大即销售金额在5万元以上，其行为不构成犯罪，故公诉机关撤诉、法院准予撤诉的裁定是正确的。
周智军（北京中伦文德律师事务所上海分所律师）：比较“BDK”标识与注册商标“BBK”，只要施以普通的注意，就能发现“D”和“B”在视觉上的差别，故两者不属于刑法上的“基本相同”商标。但按照民法上对“近似”商标的要求，中间字母“D”和“B”在外形上有一定的相似度，读音相近，使相关公众误认为两者之间存在特定的联系的意图十分明显，因此，两者应构成近似商标。尽管被告人的行为不构成犯罪，不需要承担刑事责任，但其行为属于民事侵权行为，应依法承担民事责任。
【法官回应】
“BDK”标识与注册商标“BBK”不属于刑法中“相同的商标”
销售假冒注册商标的商品罪要求行为人销售的对象必须是假冒注册商标的商品，而成为假冒注册商标的商品必须同时符合两个条件：一是行为人销售的商品必须与注册商标所有权人的商品属于同一种商品；二是这种商品上所贴附的是与他人注册商标相同的商标。本案中，被告人销售的商品与权利人的商品均属于移动电话，因此，关键在于判定被告人销售的商品所贴附的商标“BDK”与权利人的注册商标“BBK”是否属于相同的商标。若判定为相同的商标，被告人销售金额达到刑法规定的数额较大即销售金额在5万元以上，构成犯罪；反之，则不构成犯罪。
1．关于刑法中“相同的商标”的具体规定
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。该解释明确“相同的商标”分为两类：一类是与被假冒的注册商标“完全相同”；另一类是与被假冒的注册商标“基本相同”。“完全相同”商标是指两商标相比较，文字、图形或者文字与图形的组合完全相同。“基本相同”商标是指两商标相比较，在商标整体、细节上，单从视觉上看都不容易分辨出差异，足以对公众产生误导。“完全相同”和“基本相同”都坚持视觉判断这唯一标准，实践中容易把握的是“完全相同”的情况，不容易把握的是“基本相同”的情况。基于此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条规定：具有下列情形之一的，可认定为“与其注册商标相同的商标”：（1）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（2）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（3）改变注册商标颜色的；（4）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
本案中，涉案的注册商标“BBK”由广东步步高电子工业有限公司依法注册，受国家法律保护。被告人销售的手机既有使用“BBK”标识的，也有使用“BDK”标识的。对于使用“BBK”标识的，与权利人注册商标完全相同，这部分商品符合假冒注册商标的商品的要求。使用“BDK”标识的，显然可以排除与权利人注册商标“BBK”完全相同的情况，只能从“基本相同”的角度予以审查。
2．“基本相同”商标的判断标准
从“基本相同”的定义来看，判断两商标是否基本相同，应把握两个方面的条件：第一个条件是两商标相比较，视觉上基本无差别。正确理解这一点，应与民法上的“近似商标”相区分。民法上界定商标侵权中使用商标的情况也区分为两种，一是使用与注册商标相同的商标，二是使用与注册商标近似的商标。对“基本相同”商标和“近似商标”做适当合理的区分，可以划清刑法调整商标犯罪和民法调整商标侵权的范围和边界。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。相比判定“基本相同”商标的标准的单一性，“近似”商标的判定标准要宽泛得多，而且涵盖了“基本相同”的判断标准。“基本相同”商标的比较主要从“形”上进行比较，而“近似”商标除了从“形”上进行比较外，还包括从“义”、“音”、“色”、“比例”等方面进行比较。换言之，“基本相同”商标对一般公众而言，视觉上基本分不清假冒商标和被假冒注册商标的区别，但就“近似”商标而言，两者之间的区别通过施以普通注意，其差别还是显而易见的。
第二个条件是两商标在视觉上的基本无差别足以对公众产生误导，使公众对商品来源产生误认，或者产生当事人与注册商标人之间存在某种特殊联系的错误认识。这里的误导公众，以相关公众通常的识别能力为标准。相关公众是指与注册商标的商品有关的一般消费者，他们在购买某种品牌的商品时一般都会做出其所购买的商品的注册商标与其先前所知的注册商标是否相同的判断，并进而影响其购买的决策。所谓普通的识别能力，不要求普通消费者具有特别的知识经验或者在购买商品时对商标的观察施以特别的注意力，只要以普通的消费知识经验，施加普通的注意力，在隔离观察的情况下，不能区分两个商标的细微差别，即可认定两个商标属于“相同的商标”。
3．“BDK”与“BBK”不属于刑法中“相同的商标”
本案中，注册商标“BBK”系文字商标，文字商标的显著部分表现在文字上，因此，假冒商标和注册商标在文字上的等似程度对于“基本相同”的认定具有重要意义。根据刑法及相关司法解释、规范性文件对“基本相同”的要求，文字商标认定为“基本相同”的首要条件是两个商标的文字必须相同，否则视觉上难以达到基本无差别的要求。例外的是英文字母或拼音字母存在大小写的情况，视觉上有明显差别，但字母大小写仍然不能改变文字相同的事实，这正是《意见》将这种情况列为“基本相同”的原因。据此，比较被告人使用的“BDK”标识与注册商标“BBK”，只要施以普通的注意，就能发现“D”和“B”在视觉上的差别，故而两者不属于刑法上的“基本相同”商标。反之，按照民法上对“近似”商标的要求，从形、音、义等方面比较“BDK”标识和注册商标“BBK”，两者在同一种商品上使用，均为三个大写字母，排列方式相同，首、尾两字母相同，中间字母“D”和“B”在外形上有一定的相似度，读音相近，使相关公众误认为两者之间存在特定的联系的意图十分明显，因此，两者应构成近似商标。
综上，被告人使用的“BDK”标识与注册商标“BBK”不属于相同的商标，贴附“BDK”标识的手机自然就不属于假冒注册商标的商品。扣除贴附“BDK”标识的手机的销售金额，被告人的销售金额达不到刑法规定的数额较大即销售金额在5万元以上，因此，被告人的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪。但被告人的行为属于民事侵权行为，应由民法予以调整。
（作者单位：上海市高级人民法院 上海市杨浦区人民法院）
