劳动法律实务系列之一
伤残等级鉴定不应当受到司法审查
福建中美律师事务所 黄若辉
最近本人代理一起因不服劳动鉴定委员会伤残等级鉴定，而将某省级劳动鉴定委员会告上行政法庭的案件。由于目前各地基层法院对类似案件是否立案及伤残等级鉴定行为是否属行政行为意见不一，为此，特奉此文以供对劳动争议法律实务有兴趣的同行商榷并希指正。
事由：某外企员工在工前准备工作中不慎将左手无名末关节指甲二分之一处压伤，医疗期终结后，外企认为达不到伤残评定等级，无需赔偿。该员工遂向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。仲裁期间由仲裁委指定当地市级劳动鉴定委员会实施伤残等级鉴定，鉴定结论为“伤残十级”。对此，外企不服向上一级劳动鉴定委员申请再次鉴定，上级劳动鉴定委员会撤销了下级鉴定结论，做出了新的鉴定结论为“未达到伤残等级”。员工同样不服，于2004年3月以某省级劳动和社会保障行政机关为被告提起行政诉讼，当地基层法院立案受理后并追加外企为第三人参加诉讼。庭审中被告及第三人对诉讼主体提出异议，原告撤回起诉。但原告紧接着就变更被告主体为某省级劳动鉴定委员会，再次提起行政诉讼，当地基层法院同样也受理了，现已进入庭审阶段。本文不讨论劳动鉴定委员会鉴定程序及规范问题，而是讨论劳动鉴定委员会做出的伤残等级鉴定到底是不是具体行政行为。
根据我国行政诉讼法及有关规定，就行政诉讼的被诉主体资格而言应当是国家行政机关（含国家行政机关委托的机构）或由法律、法规授权从事公共管理事务的机构；就行政诉讼的被诉行为而言，应当是由适格行政主体针对某一特定的、单一的对象而做出的仅对该特定对象有约束力的行政行为；就行政诉讼可诉行政行为的内涵而言应当是行政主体基于行政职权而发生的行政管理行为。而本案中劳动鉴定委员会做出的伤残等级鉴定不论从主体上、鉴定行为上，抑或从鉴定内容上分析均不符合可诉行政行为的构成要件。
我们就劳动鉴定委员会构成上看，劳动鉴定委员会不是国家行政机关。目前，设在全国地方各级劳动和社会保障机构内的劳动鉴定委员会的前身是基于我国1953年实施的《中华人民共和国劳动保险条例》及实施细则修正草案而开始建立的“残废审查委员会”而存在的。当时是由“市工会组织或产业工会地方组织领导下建立之，其人选由上述工会组织、劳动行政机关及卫生行政机关的代表３人至７人组成”，足见该鉴定机构从设立的当初就不具有行政职权，而民权机构的特色更为浓厚些。1989年10月原劳动部颁布了《关于健全劳动鉴定委员会和工作制度的通知》，进一步明确了确立了省、市、县三级鉴定体系。此后各地先后建立了以劳动、卫生、人事、工会等有关部门的负责人组成的劳动鉴定委员会，并明确将该机构设定为非常设性机构。2004年1月1日实施《工伤保险条例》再次确立了各级劳动鉴定委员会的法律地位，同时为配合新工伤保险条例的施行，2003年9日26日国家劳动和保障社会保障部、人事部、卫生部、中华全国总工会、中国企业联合会还联合发出《关于劳动能力鉴定有关问题的通知》，要求建立劳动能力鉴定委员会，其成员组成及运作方式基本上与劳动鉴定委员会并无本质上的差别。由于劳动鉴定委员会不具备行政职权，尽管其做出的具有非常明确的针对性与特定性的鉴定结论，但因其不具备行政法上的强制执行效力，故劳动鉴定委员会的鉴定行为不是具体行政行为，其作用在于以专业机构身份对专门性问题依据法定标准独立、客观、公正地做出鉴定，起着鉴别、区分、证明的作用。
根据《工伤保险条例》规定原则及当事人所在地区有关行政规章，上一级劳动鉴定委员会做出的伤残鉴定为最终结论，但终局认定的劳动鉴定结论，并不等当事人从此就彻底失去再次救济的机会。本人认为在仲裁程序终结后，当事人认为终局伤残鉴定确有错误的话，可以在向法院起诉时依据有关民事诉讼证据规则，在法定期间申请重新鉴定，并作为新证据主张请求法庭采信。因此，在劳动争议仲裁期间不应当中止该类不服鉴定结论引发的争议案件的审理工作，否则的话，此类劳动争议将是一个十分漫长的诉讼之旅。若按本文目前状况发展下去，先是当事人一方首次伤残鉴定程序的启动，接着又引起仲裁程序的启动；再接着另一方当事人申请仲裁程序中止，启动重新伤残鉴定程序。终局伤残鉴定程序结束后，当事人就会很自信地启动行政诉讼程序；着接就又开始了一、二审行政诉讼；行政诉讼结束后，仲裁恢复审理；仲裁程序完结后，可能又引起一、二审的民事诉讼，而在这两审的民事诉讼中，法律又未明令禁止当事人不得对此前做的伤残鉴定不得提出申请再鉴定。如此反反复复鉴定审理、审理鉴定，必然大量地在浪费国家司法资源与当事人的宝贵时间，不符现代法制效率与公平原则。因此，将伤残等级鉴定作为具体行政行为列入司法审查是极不可取的。
然而，当事人对伤残鉴定不服是否能提起行政诉讼，劳动和社会保障行政部门对此前后也有过不同的解读。原劳动部办公厅于1996年2月做出的《关于处理工伤争议有关问题的复函》第四条 “关于职工对伤残鉴定结论不服如何申诉的问题”中却明确规定“职工不服劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服，可依法提起行政复议或行政诉讼。”1995年8月原劳动部在《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》中规定“劳动者对被认定患职业病因工负伤后，对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服，可依法提起行政复议或行政诉讼”，这些权威部门的规范性文件无不表明劳动者可以将劳动鉴定委员会当着行政诉讼的被告。而在此后即1999年的颁布《劳动和社会保障行政复议办法》第五条（二）又明确规定对劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论不服的不适用行政复议，依此可以确定劳动鉴定委员会作出的伤残等级鉴定不属于劳动和社会保障机关可复议的具体行政行为的范畴。由于规范性文件前后的不统一，也是造成现实中各基层法院受理类似本案诉讼的原因之一。
法律规范总是滞后于社会发展，但及时废除、修改并披露不符时宜的法律规范与制定新的法律规范同样是各级立法者们的非常重要的日常工作。一项滞后的法律规范仍然影响着人们的生活与工作并且仍然在各级司法机关在日复一日的重复不断地适用，这种司法过程不但不能平息人们之间的纷争，给社会带来公平与正义，而且是引发更大纷争与产生新的不公平的过程，并使正义的价值受到了质疑。我们关注被不幸送入司法审查的本案最终处理结果，但我们更期盼立法者们马上行动调整规范，从根源上保障哪些不该受到司法审查的行为而不被受到了司法审查，让民事主体在主张自己正当权益时减少人为的法律屏障，让宝贵的司法资源用在实处。
2004年7月22日晚于福州乌石山书屋
景德镇市人民政府关于印发《景德镇市人民政府工作规则》的通知
江西省景德镇市人民政府
景德镇市人民政府关于印发《景德镇市人民政府工作规则》的通知
景府发[2008]13号
各县（市、区）人民政府，市政府各部门，市直有关单位：
《景德镇市人民政府工作规则》已经2008年10月27日市政府第40次常务会议通过。现予印发。
二〇〇八年十一月三日
景德镇市人民政府工作规则
第一章 总则
一、根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《国务院工作规则》、《江西省人民政府工作规则》和市人民政府工作职责，制定本规则。
二、市人民政府工作的指导思想是，高举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实科学发展观，在党中央、国务院，省委、省政府和市委领导下，执行党的路线方针政策，全面履行政府职能，努力建设服务政府、责任政府、法治政府和廉洁政府。
三、市人民政府工作的准则是，实行科学民主决策，坚持依法行政，推进政务公开，健全监督制度，加强廉政建设。
第二章 组成人员职责
四、市人民政府组成人员要履行宪法和法律赋予的职责，执政为民，忠于职守，求真务实，勤勉廉洁。
五、市人民政府由下列人员组成：市长、副市长、秘书长、各局局长、各委员会（办）主任。市人民政府根据工作需要，可设市长助理。
六、市人民政府实行市长负责制，市长主持市人民政府全面工作。
七、市长召集和主持市人民政府全体会议、市人民政府常务会议和市长办公会议。市人民政府工作中的重大事项，必须经市人民政府全体会议或常务会议讨论决定。
八、常务副市长协助市长主持市人民政府日常工作，副市长协助市长按分工负责处理分管工作，同时要关心市人民政府全面工作，对于重要情况和重大事件，要及时向市长报告；对于带方针政策性的问题，要认真调查研究，向市长提出解决问题的建议；涉及其他副市长分管的工作，要同有关副市长商量决定。
九、秘书长协助市长、常务副市长处理市人民政府日常工作。
十、市人民政府各局局长、各委员会（办）主任负责本部门的工作，充分发挥部门职能作用，主动研究和解决在改革、发展、稳定中遇到的困难和问题。
市审计局在市长领导下，依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
市人民政府各部门要各司其职，各尽其责，顾全大局，精诚团结，维护政令统一，切实贯彻落实市人民政府各项工作部署。
第三章 全面履行政府职能
十一、市人民政府及各部门要加快政府职能转变，全面履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。
十二、健全宏观调控体系，主要运用经济、法律手段和必要的行政手段，引导和调控经济运行，调整和优化经济结构，发展对外经济贸易和区域经济合作，增加就业，稳定物价，促进经济又好又快发展。
十三、严格市场监管，推进公平准入，完善监管体系，规范市场执法，形成统一开放竞争有序的现代市场体系。
十四、加强社会管理，强化政府促进就业和调节收入分配职能，完善社会保障体系，健全基层社会管理体制，妥善处理社会矛盾，维护社会公平正义和社会稳定，健全突发事件应急管理机制。
十五、强化公共服务，完善公共政策，健全公共服务体系，增强基本公共服务能力，促进基本公共服务均等化。
第四章 实行科学民主决策
十六、市人民政府及各部门要完善群众参与、专家咨询和政府决策相结合的决策机制，健全重大事项决策的规则和程序，实行依法决策、科学决策和民主决策。
十七、国民经济和社会发展计划、财政预算、宏观调控和改革开放的政策措施、政府和社会管理事务、市政府规范性文件、有关政府投资建设等重大决策，由市人民政府全体会议或常务会议讨论和决定。
十八、市人民政府在作出重大决策前，根据需要通过召开座谈会等形式，直接听取民主党派、群众团体、专家学者等方面的意见和建议。
十九、各部门提请市人民政府讨论决定的重大事项，都必须进行调查研究，并经专家或研究、咨询机构等进行必要性、可行性和合法性论证；涉及相关部门的，应充分协商；涉及县（市、区）的，应事先征求意见；涉及人民群众切身利益的，一般应通过社会公示或听证会等形式听取意见和建议。
二十、各部门、各县（市、区）必须坚决贯彻落实市人民政府的重大决策，及时跟踪和反馈执行情况，市人民政府办公室要加强督促检查，确保政令畅通。
第五章 坚持依法行政
二十一、市人民政府及各部门要严格按照法定权限和程序履行职责，行使行政权力。
二十二、市人民政府根据经济社会发展需要，适时提出、制定规范性文件，修改或废止不相适应的规范性文件、行政措施或决定。拟订和制定与群众利益密切相关的规范性文件，原则上都要公布草案，向社会征求意见。
二十三、提出规范性文件，必须符合宪法、法律，国务院的行政法规、决定、命令和国家的方针政策以及省人民政府行政规章，维护法制的统一；必须紧密结合本市实际，加强调研和论证，增强规范性文件的操作性；必须从全局出发，做好规范性文件的相互衔接，提高规范性文件的权威性。
二十四、提请市人民政府讨论的规范性文件由市人民政府法制机构审查或组织起草，规范性文件的解释工作由市人民政府法制机构承办。
二十五、严格实行执法责任制和执法过错追究制，切实做到严格执法、公正执法、文明执法。
第六章 推进政务公开
二十六、市人民政府及各部门要大力推进政务公开，健全政府信息发布制度，完善各类公开办事制度，提高政府工作透明度。
二十七、市人民政府全体会议和常务会议讨论决定的事项，市人民政府及各部门制定的政策，除需要保密的外，应及时公布。
二十八、凡涉及群众切身利益、需要群众广泛知晓的事项以及法律和市人民政府规定需要公开的其他事项，均应通过政府网站、政府公报、新闻发布会以及报刊、广播、电视等方式，依法、及时、准确地向社会公开。
第七章 健全监督制度
二十九、市人民政府要自觉接受市人民代表大会及其常务委员会的监督，认真负责地报告工作，接受询问和质询，及时办理市人大代表的议案、建议；自觉接受市政协的民主监督，虚心听取意见和建议，认真办理市政协委员的提案。
三十、市人民政府各部门要依照有关法律的规定接受司法机关实施的监督，同时要自觉接受监察、审计等部门的监督。对监督中发现的问题，要认真查处和整改并向市人民政府报告。
三十一、加强行政系统内部监督，健全政府层级监督制度。严格执行行政复议法和规范性文件备案制度，及时撤销或修改违反法律、法规的规范性文件，纠正违法或不当的行政行为，并主动征询和认真听取下级地方政府及其部门的意见和建议。
三十二、市人民政府及各部门要接受新闻舆论和群众的监督。对新闻媒体报道和各方面反映的重大问题，有关部门要积极主动地查处和整改并向市人民政府报告。
三十三、市人民政府及各部门要重视人民群众来信来访工作，进一步完善信访制度，确保信访渠道的畅通；市人民政府领导同志及各部门负责人要亲自阅批重要的群众来信，接待群众来访。
三十四、市人民政府及各部门要推行行政问责制度和绩效管理制度，明确问责范围，规范问责程序，严格责任追究，提高政府执行力和公信力。
第八章 加强廉政建设
三十五、市人民政府及各部门要从严治政。对职权范围内的事项要按程序和时限积极负责地办理，对不符合规定的事项要坚持原则不得办理；对因推诿、拖延等官僚作风及失职、渎职造成影响和损失的，要追究责任；对越权办事、以权谋私等违规、违纪、违法行为，要严肃查处。
三十六、市人民政府及各部门要严格执行财经纪律，规范公务接待，不得用公款相互送礼和宴请，不得接受影响工作的送礼和宴请。要艰苦奋斗、勤俭节约，切实降低行政成本，建设节约型机关。
三十七、市人民政府组成人员要廉洁从政，严格执行中央和省、市有关廉洁自律的规定，不得利用职权和职务影响为本人或特定关系人谋取不正当利益；要严格要求亲属和身边的工作人员，不得利用特殊身份拉关系、谋私利。
第九章 会议制度
三十八、市人民政府实行全体会议、常务会议、市长办公会议制度。
三十九、市人民政府全体会议由市长、副市长、市长助理、秘书长、各局局长、各委员会（办）主任组成，由市长召集和主持，或由市长委托常务副市长召集和主持。会议的主要任务是：
（一）传达贯彻党中央、国务院，省委、省政府和市委的指示、决定和重要工作部署；
（二）讨论决定市人民政府工作中的重大事项；
（三）部署市人民政府的重要工作；
（四）通报全市经济和社会发展形势。
市人民政府全体会议一般每半年召开1次。根据需要可安排
有关部门、单位负责人列席会议。
四十、市人民政府常务会议由市长、副市长、市长助理、秘书长组成，由市长召集和主持，或由市长委托常务副市长召集和主持。会议的主要任务是：
（一）传达贯彻党中央、国务院，省委、省政府和市委的指示、决定和重要会议精神；
（二）讨论决定市人民政府工作的重要事项；
（三）讨论报请省人民政府和市委审定的重要事项；
（四）讨论提请市人民代表大会及其常务委员会审议的议案；
（五）讨论通过市人民政府规范性文件；
（六）讨论决定市人民政府各部门和各县（市、区）市人民政府请示市人民政府的重要事项；
（七）听取市人民政府各部门重要工作情况汇报。
市人民政府常务会议一般每周召开1次，如有需要可临时召开。根据需要可安排有关部门、单位负责人列席会议。
四十一、市长或市长委托常务副市长召集并主持市长办公会议，研究、处理市政府日常工作中的重要问题。
市长办公会议根据需要不定期召开。
四十二、副市长、市长助理、秘书长受市长委托或按照分工召开专题会议，研究、协调和处理市人民政府工作中的一些专门问题。
四十三、提请市人民政府全体会议、常务会议、市长办公会议讨论的议题，由市人民政府分管领导同志协调或审核后提出。议题的协调按程序进行，议题协调材料由副秘书长把关后报副市长审签，经市人民政府办公室汇总报秘书长、常务副市长审核后由市长确定，会议的组织工作由市人民政府办公室负责。
四十四、参加市人民政府全体会议、常务会议、市长办公会议的同志，一般不得请假。市人民政府领导同志不能出席市人民政府全体会议、常务会议、市长办公会议，向市长或会议主持人请假。为了维护会议的严肃性，通知市政府组成部门参加的，市政府组成部门主要负责同志只要在市内就要参加，因特殊原因请假的须得到批准。
四十五、市人民政府全体会议、常务会议、市长办公会议的纪要，由秘书长审核后，报常务副市长、市长签发。市人民政府全体会议、常务会议、市长办公会议讨论决定的事项，宜于公开的，应及时报道。新闻稿须经市人民政府办公室主任或秘书长审定，并根据情况报常务副市长、市长审定。
四十六、市人民政府及各部门召开会议，要减少数量，控制规模，严格审批。属于市人民政府各部门职责范围内的工作，由部门召开会议，工作涉及几个部门的，由几个部门联合召开，不得要求以市人民政府名义召开。
各部门召开全市性年度工作会议原则上每年不超过1次，一般不开到乡镇，不邀请县（市、区）人民政府领导同志出席。
四十七、以市人民政府名义召开的或请县（市、区）人民政府领导同志参加的全市性会议，由秘书长、分管副市长审核后报常务副市长或市长审批；各部门召开的本部门全市性年度工作会议由分管副市长审批。
四十八、市人民政府及各部门召开会议要贯彻精简、高效、节俭的原则。提倡开短会，多开推动中心工作的现场办公会、务实高效的小型协调会。在不需要保密的情况下，要尽可能采用电视电话会议等快捷、节俭的会议形式。
第十章 公文审批
四十九、市人民政府公文审批应当符合《国家行政机关公文处理办法》、《江西省国家行政机关公文处理办法》和《景德镇市人民政府办公室公文处理暂行规则》的有关规定，按市人民政府领导同志分工负责的原则办理。
五十、市人民政府公布的规范性文件，向市人民代表大会常务委员会提请的人事任免等议案，由市长签署。
五十一、以市人民政府名义发文，一般事项先由分管副秘书长提出明确意见后，报秘书长审阅。由秘书长把关后报分管副市长阅示后报常务副市长或市长签发。重大事项以及上行文件，履行上述程序后由市长签发。
五十二、以市政府办公室名义发文的政府工作及涉及各个部门工作的事项，由秘书长签发，如有必要，报分管副市长或常务副市长、市长签发。
五十三、各县（市、区）人民政府和各部门报送市人民政府审批的公文，由各县（市、区）人民政府和部门的主要负责同志签发。除市人民政府领导同志直接交办和必须直接报送的绝密事项以外，不得直接向市人民政府领导同志个人报送公文，市人民政府领导同志一般不直接在部门直送文件上批示。
五十四、各部门报送市人民政府审批的公文或要求市人民政府、市人民政府办公室发文的，凡涉及其他部门职权范围内的事项，主办部门要事先与有关部门协商，协办部门积极配合，取得一致意见并经有关部门负责同志会签后报市人民政府；部门间如有分歧意见时，主办部门应将有关部门的意见及理据列明，提出倾向性意见，并将有关部门的正式意见或协调会议纪要作为附件，经有关部门主要负责同志会签后，一并上报市人民政府，由市人民政府协调或裁定。
五十五、各县（市、区）人民政府和各部门报送市人民政府审批的公文，由市人民政府办公室收文后，按照市人民政府领导同志分工呈批，在核报各副市长批示时，分管副秘书长应先提出明确的建议。重大事项应由秘书长提出处理意见报市长或常务副市长审批，或经市人民政府常务会议、市长办公会议决定。
五十六、市人民政府及各部门要进一步精简文件。属于市人民政府各部门职权范围内的事务，由部门自行发文，不得要求市人民政府批转或市人民政府办公室转发。要加快网络化办公进程，提高公文办理的效率。
第十一章 纪律和作风
五十七、市人民政府组成人员要坚决贯彻执行党和国家的路线方针政策以及工作部署，严格遵守纪律，有令必行，有禁必止。
五十八、市人民政府组成人员必须坚决执行市人民政府的决定，如有不同意见可在市人民政府内部提出，在没有重新作出决定前，不得有任何与市人民政府决定相违背的言论和行为；代表市人民政府发表讲话或文章，个人发表涉及未经市人民政府研究决定的重大问题及事项的讲话或文章，事先须经市人民政府同意。
五十九、市人民政府各部门发布涉及政府重要工作部署、经济社会发展重要问题、与群众利益密切相关事项的信息，要经过严格审定，重大情况要及时向市人民政府报告。
六十、各部门要严格执行请示报告制度，下列事项必须向市人民政府请示报告：
（一）制定和出台全市性的重大政策和改革措施；
（二）各类专项经费和政府性基金的安排和使用；
（三）涉及全市性的机构、编制、人事问题；
（四）大宗国有资产处置和用国有资产提供担保；
（五）向省人民政府部门报告的重大项目和重大事项；
（六）涉及广大人民群众切身利益和社会稳定的问题。
六十一、市人民政府组成人员要严格遵守保密纪律和外事纪律，严禁泄漏国家秘密、工作秘密或者因履行职责掌握的商业秘密等，坚决维护国家的安全、荣誉和利益。
六十二、市人民政府组成人员要做学习的表率，市人民政府及各部门要建设学习型机关。
六十三、市人民政府领导同志要深入基层调查研究，指导工作，解决实际问题。下基层要减少陪同和随行人员，简化接待，轻车简从；不要当地负责人到辖区分界处迎送。
六十四、市人民政府领导同志一般不为各部门和地方的会议活动等发贺信、贺电，不题词。因特殊情况需要发贺信、贺电和题词，一般不公开发表。
六十五、市人民政府领导同志内事活动的宣传报道要从严掌握。市人民政府组织或经市人民政府批准的有重大影响的会议和活动，要按经审定的方案进行新闻报道。市人民政府领导同志下基层调查研究、考察工作，需要新闻报道的，按有关规定办理。
六十六、市人民政府各部门接待对口上级部门副地（厅）级以上领导时，必须事先将来宾情况和活动安排报秘书长，由秘书长按接待规定分别向分管副市长、市长及市委报告。
六十七、副市长、市长助理、秘书长因事离开景德镇，应当在事前向市长报告；副秘书长因事离开景德镇，应当在事前向分管副市长、秘书长报告。经同意后，应将外出的时间、前往地点、联系方式等有关事项通知市人民政府办公室，由市人民政府办公室通报其他市人民政府领导同志。
各县（市、区）人民政府、各部门主要负责同志离景外出，必须以书面形式向市人民政府请假，经市人民政府分管领导、主要领导批准后方可外出。
市人民政府领导每周活动安排由对口副秘书长负责于每周一报秘书长汇总报市长。
六十八、市人民政府直属机构、办事机构、派出机构、直属事业单位适用本规则。
