黄南藏族自治州人民政府关于提请审议《黄南藏族自治州电力设施保护条例》的议 案
青海省黄南藏族自治州人民政府
黄南藏族自治州人民政府关于提请审议《黄南藏族自治州电力设施保护条例》的议 案
黄政〔2007〕65号
州人大常委会：
为切实保障我州电网的安全运行，维持正常供电秩序，为地方经济发展提供稳定的电源，进一步保护好电力设施，有效遏制破坏电力设施等违法行为，根据国务院关于加强电力设施保护工作的要求，依据《中华人民共和国电力法》、《电力设施保护条例》、《电力供应与使用条例》和《青海省供用电条例》等法律法规，草拟了《黄南藏族自治州电力设施保护条例（送审稿）》，现提请审议，并列入2008年黄南藏族自治州立法计划。
附：1、关于《黄南藏族自治州电力设施保护条例》的立法时间安排意见
2、《黄南藏族自治州电力设施保护条例》（送审稿）
3、关于《黄南藏族自治州电力设施保护条例》（送审稿）的起草说明
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州长：
二○○七年十一月二十一日
关于《黄南藏族自治州电力设施保护条例》
的立法时间安排意见
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《黄南藏族自治州电力设施保护条例》(以下称《条例》)立法进度建议安排如下：
1、2007年11月,州经贸委向州政府提出提请州人大常务委员会制定《条例》提案的请示, 列为黄南州2008年立法计划。
2、2007年12月,根据立法机关批准的立法计划，州经贸委会同黄化供电公司深入现场，开展电力设施保护情况的调查研究，掌握一手资料，为起草条例奠定基础。进行调研资料的整理、分类，完成《条例》（送审稿）的起草工作。
3、2008年4月前,配合州立法机关对《条例》（草案）进行调研、论证、修改等工作。
5、2008年6月前,力争《条例》提交的州人大常委会审议。期间，配合州人大有关专门委员会对《条例》（草案）的论证、修改等工作。
6、2008年底前：力争《条例》提交的省人大常委会审议通过并正式颁布实施.
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黄南藏族自治州电力设施保护条例
（送审稿）
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第一章 总则
第一条 为保护电力设施安全，保证电力安全稳定运行，保障地方经济建设和人民生活正常用电，根据《中华人民共和国电力法》、《电力设施保护条例》和有关法律、法规，结合本州实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本州境内已建或在建电力设施的保护及相关活动。
第三条 ?州、县人民政府应当加强电力设施保护工作的领导,设立由政府和电力管理、公安、林业、建设规划、国土资源等有关部门和电力企业负责人组成的电力设施保护领导小组，负责指导所辖行政区域内的电力设施保护工作，其办事机构设在相应的电力企业，负责电力设施保护的日常工作。
第四条 ?州、县人民政府电力设施保护领导小组的主要职责是：
一、贯彻执行电力设施保护的法律、法规和规章，开展电力设施保护的宣传教育工作；
二、研究、部署本行政区域内的电力设施保护工作，组织、协调电力设施保护有关措施的落实；
三、监督和检查各级电力行政管理部门开展电力设施保护的工作；
四、定期分析电力设施保护情况，研究制定对策，总结推广电力设施保护工作经验。
第五条 ?州、县人民政府电力行政管理部门，负责电力设施保护的指导、协调、监督和管理工作，主要职责是：
一、组织电力设施保护法律、法规及本条例的实施；
二、在省政府电力管理部门公告应当设立电力设施保护区的区界、地段上设立安全保护标志；
三、会同电力企业及沿电力线路各单位，建立群众护线组织，培训护线员，健全护线管理责任制；
四、依法查处危害电力设施的违法行为，作出行政处罚，并协助公安、司法机关查处危害电力设施的治安、刑事案件；
五、协调、疏导电力设施与其他设施的安全问题；
六、法律、法规规定应当履行的其他职责。
第六条? 电力设施受国家法律保护，任何单位和个人都有保护电力设施的义务，对危害电力设施的违法行为，有权向电力行政管理部门或公安部门举报。电力行政管理部门对检举、揭发破坏电力设施或哄抢、盗窃电力设施器材的行为属实的单位或个人，给予表彰或物质奖励。
电力企业应当加强对电力设施的保护工作，对危害电力设施安全和扰乱供用电秩序的行为，有权予以制止，保障群众生活和经济社会发展安全用电。
第二章 电力设施建设
第七条 州、县人民政府在制定和组织实施城乡建设规划时，应将电力设施建设纳入城乡建设总体规划，统筹安排电力建设用地，不得在输电线路走廊和电缆通道内规划或批准其他妨碍电力设施安全的建设项目。
州、县人民政府城乡规划建设部门审批或规划在已建架空电力线路设施或已经批准新建、改建、扩建、规划的架空电力线路设施两侧新建的建筑物时，应会同当地电力行政管理部门征求相关电力企业的意见后审查批准。
第八条 电力设施建设项目需要征用土地和砍伐林木的，电力建设单位应当向土地、林业等相关主管部门办理审批手续，相关主管部门应当按规定及时予以办理。
第九条 电力设施建设和产权单位进行项目建设和设施维护时，作业区域内的有关单位和个人不得影响、阻碍施工或者作业。
因作业对建筑物、林木或者农作物等造成损失的，电力设施建设或者产权单位应当负责修复或者依据国家和省人民政府规定的补偿标准，给予其所有者一次性补偿。对超过规定标准的无理补偿要求和抢建的地上附着物及抢栽抢种的林木、农作物等不予补偿。
第十条 对已征用的电力建设用地，任何单位和个人不得擅自种植任何植物。经批准在林地上砍伐出的输电线路走廊内，确需种植低矮树木及植物的，应当与电力线路产权单位订立的种植协议，未订立书面协议的不得擅自种植。
第十一条 新建、改建、扩建电力设施，应当与周围已建设施保持符合规定的安全距离。需要迁移其他设施或者要求其他设施所有人和管理人采取相应技术措施的，电力企业应当与其协商，并按照国家和本省的有关规定给予一次性补偿。
铁路、公路、水利、电信、航运、城市道路、桥梁、涵洞、管线及其他公共工程设施后于电力设施建设的，不得危及电力设施的安全。确需迁移电力设施的，建设单位应当与电力企业协商并达成协议后方可施工。
??? 第十二条 原有建筑物、构筑物进行改建、扩建时，使其距离不符合电力设施保护安全距离的，其建筑物、构筑物产权人应当及时整改，并承担由此造成损害的责任。
第三章 电力设施保护
第十三条 发电设施、变电设施、输电线路设施及其有关辅助设施的保护范围和电力线路保护区按照国务院《电力设施保护条例》的规定执行。任何单位和个人不得盗窃、破坏电力设施。
第十四条 禁止任何单位和个人从事下列危害电力设施的行为：
一、扰乱发电、供电企业的生产和工作秩序；
二、移动或损害发电、变电、调度、通讯、电力线路等电力设施及其标志物；
三、非法侵占电力设施建设征用的土地，擅自进入施工现场扰乱正常施工，破坏、封堵施工道路，截断施工水源或电源；
四、擅自攀登或跨越电力设施保护围墙、防护遮栏、杆塔、变压器平台及相关辅助设施，移动、拆卸电杆拉线杆和拉线；
五、无电力工程有关施工资质或无进网电工作业许可证进行施工和作业；
六、法律、法规规定的其他危害电力设施的行为。
第十五条 在下列范围内，不得进行取土、堆物、打桩、钻探、开挖、灌溉或者倾倒酸、碱、盐及其他有害化学物品的活动：
一、10-35千伏杆塔、拉线基础外缘5米；
二、110-330千伏杆塔、拉线基础外缘10米；
三、750千伏杆塔、拉线基础外缘15米。
在上述距离范围外进行取土、打桩、钻探、开挖、灌溉、堆放有害化学物品等活动时，不得损毁、封堵通往杆塔、拉线基础供设施巡视和检修人员、车辆通行的道路；不得影响杆塔、拉线基础的稳定，如可能引起杆塔、拉线基础周围土壤、砂石滑坡时，应当负责修筑护坡进行加固；不得损坏电力设施接地装置或者改变其埋设深度。
第十六条?在10-35千伏电力设施周围300米；110-330千伏电力设施周围400米；750千伏电力设施周围500米；15万千瓦以下水电厂电力设施周围300米；15万千瓦以上水电厂电力设施周围400米等处不得进行爆破作业。
在上述范围外进行爆破作业，应当按照法定程序办理手续并采取相应安全措施，防止危及电力设施安全。
第十七条 文艺演出、放映电影和集会应当远离架空电力线路，需要架设临时线路和设施的，应当前往当地供电企业办理用电手续，并采取相应的安全防范措施。
第十八条 任何单位和个人从事下列活动时，应当制定安全措施并经所在地电力行政管理部门批准：
一、在架空电力线路保护区内进行农田水利基本建设工程及打桩、钻探、开挖等作业；
二、起重机械的任何部位进入架空电力线路保护区内作业；
三、各类机动车辆（含装载物）、机械或其他物品通过架空电力线路时，自地面起其高度不符合穿越物体与导线之间的安全距离；
四、其他线路需从架空电力线路下通过或交叉穿越的；
五、其他可能危及电力设施和人身安全的活动。
电力行政主管部门审批前款规定的事项时，应当征求电力企业的意见；涉及到相关部门的，应当征求相关部门的意见。电力行政主管部门认为前款的作业事项需要电力企业提供协助时，电力企业应当予以配合，产生的费用由作业单位承担。
第十九条 在架空电力线路保护区内不得种植可能危及电力线路安全的树木、竹子等高秆植物。
位于架空电力线路保护区外的树木，因高度凤偏后超出安全规定对电力线路可能造成危害的，所有者应当修剪或者砍伐，不予修剪或者砍伐的，由电力行政管理部门责令其限期整改。
第二十条 电力设施建设和产权单位在工程项目建设中应当严格执行国家有关电力设施对地距离的技术标准，但不承担电力设施竣工验收合格后由于其他单位或者个人在施工、农田翻整、填埋、铺垫或者自然因素导致供电设施对地距离减少的责任。
第二十一条 因不可抗力、自然灾害等外力因素或者突发性事件导致树木、构筑物危及电力设施安全紧急情况出现时，电力企业可以先行采取相关紧急避险措施，防止危害电力设施的事故发生或者最大程度减轻事故的危害，并尽快报告电力行政管理部门。电力企业实施紧急避险措施后，应当及时告知利害关系人。
第二十二条 单位出售废旧电力设施器材的，经办人须持单位介绍信和本人的身份证明，介绍信应当注明废旧电力设施器材的来源、数量、规格等；个人出售废旧电力设施器材的，需持其本人身份证明。收购单位不得回收来源不明的废旧电力设施器材。收购单位收购废旧电力设施器材时，应当存留出售单位的介绍信，记录出售人的身份证明和所收购废旧电力设施器材的来源、数量、规格等事项。
第二十三条 在电力设施上发生触电事故后，当事人及现场人员应当积极采取措施对触电人实施救助，保护好现场，并及时报告所在地人民政府安全生产监督管理部门。
第二十四条 州、县人民政府安全生产监督管理部门接到事故报告后，应尽快会同电力管理、公安等部门派员赶赴现场，组织对受害人的抢救或者善后处理，并组成由司法技术和电力技术专家组成的事故调查组，进行事故现场勘察和调查，出具《触电事故责任认定书》。
由于触电事故引起触电人伤残、死亡的，应当由具有法定资格的鉴定机构出具的伤残等级或死亡原因的鉴定报告。
第二十五条? 因下列行为之一造成电力设施触电事故的，电力企业应当承担责任：
一、违反法律、法规、规章规定和国家或电力行业安全标准操作的；
二、电力调度失误的。
第二十六条 因下列违反法律法规所禁止的行为之一造成本人或他人触电事故的，由违法行为人承担全部责任：
一、擅自迁移、更动、操作、攀爬运行中的电力设施；
二、私拉乱接、私设电网等违反法律、行政法规规定的用电行为；
三、在依法划定的电力设施保护区内爆破、取土、打桩、钻探，或者在架空电力线路下修建建筑物、构筑物或堆放物品、种植高杆植物等影响电力设施安全的行为；
四、向电力设施射击、撞击或抛掷物体等行为；
五、在电力杆塔、拉线上拴牲畜、攀附农作物、悬挂物体等行为；
六、在电力杆塔上擅自架设广播线、通讯线、闭路线等线路的行为；
七、盗窃电能，盗窃、破坏电力设施等违法犯罪行为；
八、以触电方式自杀、自伤的行为；
九、实施有关法律、行政法规、地方法规所禁止的、危害电力设施和供电安全的其他行为。
第二十七条? 行为人使用或操作自身用电设施或擅自使用、操作、盗窃、损坏他人用电设施造成本人或他人触电事故的，由行为人承担责任。
无民事行为能力或限制民事行为能力造成自身或他人触电的，由其监护人承担相应责任。
第二十八条 州、县电力行政管理部门应当加强对电力设施保护工作的监督管理，规范电力设施保护的执法行为，协调电力执法过程中与相关部门之间的关系，认真履行电力设施保护的职责。
电力企业用电检查人员应当在法律规定的范围内，认真开展电力设施保护相关工作，保障电力设施安全。
第四章 法律责任
第二十九条 违反本条例第十条规定，擅自在已征用的电力建设用地和输电线路走廊内种植各类植物的，由电力行政管理部门责令改正，拒不改正的，对个人处300元以上1500元以下罚款，对单位处2000元以上8000元以下罚款。造成电力企业和他人经济损失的，依法承担赔偿责任。
第三十条 违反本条例第十三条规定，盗窃、破坏电力设施的，根据情节轻重，分别依法予以行政处罚和治安处罚，构成犯罪的，追究其刑事责任。
第三十一条 违反本条例第十四条、第十五条、第十六条、第十九条规定，在电力设施保护区从事各类禁止性行为的，由电力行政管理部门责令改正，拒不改正的，对个人处500元以上2000元以下罚款，对单位处3000元以上10000元以下罚款。造成电力企业和他人经济损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，追究其刑事责任。
第三十二条 违反本条例第十七条规定，未办理用电手续，未采取安全防范措施，造成他人人身伤害和经济损失的，当事人应当承担赔偿责任。
第三十三条 违反本条例第十八条规定，未制定安全措施并经电力行政管理部门批准在电力设施保护区内从事相关活动的由电力行政管理部门责令改正，拒不改正的，对个人处200元以上1000元以下罚款，对单位处2000元以上10000元以下罚款。造成电力企业和他人经济损失的，当事人应当依法承担赔偿责任。
第三十四条 违反本条例第二十二条规定，违法收购废旧电力设施器材的，由公安部门予以处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第三十五条 电力行政管理部门及其工作人员违反本条例规定，有下列行为之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：
一、利用职权，侵犯他人合法权益；
二、发现违法行为不予查处；
三、不依法履行电力设施保护职责的其他行为。
第三十六条 电力企业用电检查人员违反本条例规定，以权谋私，侵犯他人合法权益，由其单位给予行政的、经济的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十七条 违反本条例规定的其他行为，依照法律、行政法规、地方法规和有关法律、法规的规定执行。
第五章 附则
第三十八条 本条例自?? 年 月 日起施行。
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关于《黄南藏族自治州电力设施保护条例
（送审稿）》的起草说明
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一、立法的必要性
电力设施是电力的载体，是保障电力为经济建设和群众生活服务的物质基础。由于电能产供销一次完成的特殊性质，电力设施一旦遭到破坏或盗窃，不仅影响电网安全和电力企业的利益，而且给国民经济发展和人民群众生活带来重大损失，甚至危及人民群众生命财产安全。多年来，我州电力设施保护工作在地方政府的领导和电力行政管理部门、电力企业、人民群众的共同努力下，取得了一定的成绩。但是，在电力设施保护工作取得成绩的同时，也存在着一些突出的问题，主要是：
（１）我州电力设施被盗窃、破坏的情况十分严重。据不完全统计，2001年－2006年黄南电网共发生盗窃破坏电力设施案件141起，被盗线路累计18.9199万米，造成直接经济损失达228.1万元。其中拆毁塔材、盗割导线、盗窃电力建设物资、器材等案件比例较高，造成较大经济损失，造成停电、火灾、人身伤亡事故多起。有些地区不法分子屡屡作案、手段恶劣、气焰嚣张，甚至用炸药炸毁高压电线铁塔，几十公里的电力线路被盗割一空，电力设施遭到严重破坏。
（２）损害电力设施的违法行为屡禁不止。一些单位和个人擅自在电力设施保护区内施工、爆破采石、移动拆卸电杆拉线、吊装、取土、私拉乱接、抛掷物品等现象普遍存在，造成倒塔、倒杆、断线、短路跳闸、损毁设备、电力设施基础松动等情况经常发生，严重危及电力设施的安全。
（３）危害电力设施的问题突出。一些单位和个人在新建、改建、扩建房屋、建筑物、公共设施和种植树木时，不履行审批手续，随意跨越电力设施保护区，使其建设工程不符合安全距离或与电力设施直接接触，引发停电、人身伤亡等事故。（4）阻挠电力设施建设项目的行为时有发生，林木砍伐、土地征用、拆迁安置等补偿费用不能严格执行法律和政策规定，当事人漫天要价，随意提高法定补偿标准，达不到要求，就阻碍正常施工。同时，抢栽抢种现象严重，并强行要求建设单位给予补偿。
上述盗窃、破坏、损害和危害电力设施的行为，严重影响了电网安全运行和正常的供用电秩序，给国家和人民财产造成巨大损失，制约了地方经济发展和西部大开发战略的实施，扰乱了供电秩序，危及人民生活和生命安全，引发社会不稳定因素。为保护电力设施安全，保证电网稳定运行和电力正常供应，保障社会公共利益，促进地方经济可持续发展，制定《黄南藏族自治州电力设施保护条例》是十分必要的，将有利于解决制约黄南州电力发展的主要问题，将为黄南州电力服务于地方经济建设创造良好的法律环境。
二、立法的背景及依据
随着《电力法》、《电力供应与使用条例》、《供电营业规则》及其他配套法规的颁布和实施，我国电力立法已初步形成了以《电力法》为龙头的电力法律法规体系。电力法制的完善对全国电力工业的发展起到了积极的促进、保障和规范作用，切实维护了电力投资者、经营者和使用者的合法权益。由于现行的电力法律法规制定的时间较早，一些规定已不适应市场经济条件下电力的营运和管理模式，不能解决电力发展中的实际问题。如：在供用电管理过程中存在的盗窃电力设施、用户违章用电、拖欠电费等不规范行为，给供电企业造成了损失，也带来了电网运行的安全隐患。对于这些不规范行为，国家现有的电力法律、法规仅作了原则性的规定，不便操作，迫切需要通过地方立法进行补充，从而依法解决供用电双方存在的问题和矛盾，保护供用电双方的合法权益，建立正常的供用电市场秩序。因此，在国家立法条件还不成熟的情况下，迫切需要通过地方立法进行补充和完善。既可保障和促进电力体制改革的稳步推进，也为完善地方法律法规体系提供了有益的立法经验。
近年来，省人大常委会高度重视电力立法，并加快了电力立法的速度，2005年制定颁布了《青海省电力设施保护条例》，今年又制定颁布了《青海省供用电条例》，标志着青海省电网企业发展的良好法治环境已逐步形成。但由于已有的法律法规原则性较强，操作上没有具体的规定，给执行造成难度。为此，在黄南州第十三届人大会议上，代表联合提名，建议出台地方电力法规，以保证黄南州供用电双方的合法权益，保证电网企业持续、健康地发展。此建议得到了州人大常委会的高度重视，并将此作为州第十三届人大会议的立法提案，纳入州人大立法计划。
制定《黄南藏族自治州电力设施保护条例》主要依据《中华人民共和国电力法》、《中华人民共和国电力设施保护条例》、《中华人民共和国电力设施保护条例实施细则》、《青海省电力设施保护条例》、《青海省供用电条例》，以及国务院和省政府关于加强电力设施保护工作的意见等法律和行政规章。
三、起草过程
2007年9月，州经贸委在深入电力企业和电力设施现场的基础上，起草了《黄南藏族自治州电力设施保护条例（送审稿）》。之后，在广泛征求意见的基础上，结合近几年我州电力设施保护工作的实际，对《黄南藏族自治州电力设施保护条例（送审稿）》作了进一步的修改、补充和调整，形成现在的送审稿。
四、几个主要问题的说明
（一）关于建立保护电力设施的群防群治机制。由于电力设施分布点多、线长、面广，州、县电力行政执法力量薄弱，做好电力设施保护工作的难度较大。加之电力设施保护工作是一项涉及社会各方面的系统工程，仅靠电力行政管理部门和公安机关的力量难以到达预期效果，只有调动社会各方面的力量，才能有效地保护电力设施。因此，为保护电力设施，保证电网的安全运行，《送审稿》第三条规定，州、县人民政府应当加强电力设施保护工作的领导,设立由政府和电力管理、公安、林业、建设规划、国土资源等有关部门和电力企业负责人组成的电力设施保护领导小组，负责指导所辖行政区域内的电力设施保护工作，其办事机构设在相应的电力企业，负责电力设施保护的日常工作。《送审稿》第五条规定，州、县电力管理部门应会同电力企业及沿电力线路各单位，建立群众护线组织，培训护线员，健全护线管理责任制。
（二）关于保护电力设施的职责。针对电力行政执法监管职能不到位，协调难度大，案件查处率低的情况，《送审稿》明确了电力行政管理部门的职责。《送审稿》第五条规定，州、县人民政府电力行政管理部门，负责电力设施保护的指导、协调、监督和管理工作，主要职责是：组织电力设施保护法律、法规及本条例的实施；在省政府电力管理部门公告应当设立电力设施保护区的区界、地段上设立安全保护标志；依法查处危害电力设施的违法行为，作出行政处罚，并协助公安、司法机关查处危害电力设施的治安、刑事案件；协调、疏导电力设施与其他设施的安全问题。
（三）关于对危害电力设施行为的界定和电力设施保护区的特殊规定。为确保电网正常运行，保护人民群众生命财产安全，防治各类危害电力设施行为的发生。《送审稿》第十四条、第十五条、第十六条明确界定了危害电力设施的行为。为防止引发停电、人身伤亡等事故的发生，《送审稿》第十八条对需要在电力设施保护区内、架空电力线路下进行施工作业或者其他可能危及电力设施、电力线路运行安全的活动，依照《电力设施保护条例》的规定，经县级以上电力行政管理部门批准，并采取相应的安全措施后，方可从事。
（四）关于废旧电力设施器材的收购和出售。为封堵销赃渠道，规范废旧电力设施器材的收购行为，打击破坏电力设施的违法行为。《送审稿》第二十二条规定收购废旧电力设施器材的单位和个人，必须如实登记出售废旧电力设施器材的出售人或经办人的姓名、住址、身份证号码及其出售物品的来源、名称、数量、规格等。
（五）关于奖励制度。为调动全社会和广大人民群众保护电力设施的积极性，将政府相关部门、电力企业和群众共同参与的保护电力设施的活动有机结合起来，充分发挥综合治理、群防群治的作用，深入持久地做好电力设施的保护工作。根据《电力设施保护条例》的规定，《送审稿》第六条规定，电力设施受国家法律保护，任何单位和个人都有保护电力设施的义务，对危害电力设施的违法行为，有权向电力行政管理部门或公安部门举报。电力行政管理部门对检举、揭发破坏电力设施或哄抢、盗窃电力设施器材的行为属实的单位或个人，给予表彰或物质奖励。?
（六）关于电力设施上触电事故的处理。电力设施上触电事故直接关系人民群众的生命和财产安全，长期以来，电力设施上发生的触电事故处于无人管的状况，无责任认定部门，无论谁的责任，当事人都要供电企业承担责任，有的甚至无理取闹，直接影响电力企业正常生产。为此，依据《安全生产法》和最高人民法院关于审理触电伤害事故的规定，《送审稿》第二十三条、第二十四条规定，在电力设施上发生触电事故后，当事人及现场人员应当积极采取措施对触电人实施救助，保护好现场，并及时报告所在地人民政府安全生产监督管理部门。州、县人民政府安全生产监督管理部门接到事故报告后，应尽快会同电力管理、公安等部门派员赶赴现场，组织对受害人的抢救或者善后处理，并组成由司法技术和电力技术专家组成的事故调查组，进行事故现场勘察和调查，出具《触电事故责任认定书》。同时，《送审稿》还合理界定了触电事故的责任和免责条款。
（七）关于法律责任。《送审稿》对盗窃、破坏电力设施和危害电力设施的各类违法行为应承担的法律责任做出了明确规定，在不违反上位法的基础上，结合当地经济收入状况，对处罚标准进行了细化，区分了个人和单位的责任程度。对《送审稿》中未规定的法律责任，第三十七条规定，违反本条例规定的其他行为，依照法律、行政法规、地方法规和有关法律、法规的规定执行。
【内容提要】
国家法是现代社会最主要的社会调控方式，但并不是社会的唯一调控方式，民间法在社会生活中也发挥着重要的调控作用。在中国的法治进程中，必须注重利用中国本土的资源，重视中国社会中的那些起作用的、但并不起眼的道德、风俗、习惯等民间法，善待一些好的、被大家公认的有效的民间法是必须的而且是应当的。民间法是一个寓情、礼、理于一体的争端解决机制，运用民间法审理一定范围内的案件可以弥补国家法的一些不足，不失为“生硬刻板”的国家法的一种有效补救手段。让民间法与国家法共同适用同一案件或完全让民间法取代国家法调整因适用国家法反而产生弊端的纠纷，是社会规范的一种有效机制。在国家法制统一的前提下，在不与宪法和法律精神相违背的基础上，运用民间法需要作实事求是的变通和灵活有效的处理。民间法的最大效用价值就是秩序价值，适用国家法的同时充分考虑民间法的调整效果，或者在国家法无法适用以及适用后反而不利于纠纷解决的情况下让民间法来调整，效果会更好一些，社会也会更和谐一些。“土生土长”的民间法和国家强制推行的国家法之间大部分是和谐互补的，但仍有相当多的民间法与国家法之间发生着强弱程度不同的冲突，在司法审判实践中如何合理有效地运用民间法已成为一个不可回避的问题。本文通过案例实证分析法探讨了民间法引入司法审判中的必要性，并透视了民间法在司法审判中的合理运用及应注意的问题。
【关键词】民间法 案例 司法审判 运用
人类秩序之达成，非惟国家法一端之功劳。国家仅藉以强制力量维持其秩序，其过分行使，必致生民往还，惶惶如也。而自生于民间之规则，更妥贴地维系人们日常交往之秩序。自古迄今，国家法虽为江山社稷安全之必备，然民间法亦为人类交往秩序所必需。故人间秩序者，国家法与民间法相须而成也。-[1]民间法深深扎根于民间，有很强的社会性，其生命力活跃，被称之为“活法”或“行动中的法”，人们乐于接受，适用起来也很方便，在其特定范围容易适用，对建立和谐有序的社会秩序有着重要的作用。因此，在构建和谐社会的今天，民间法的研究和运用被越来越关注。本文试通过司法实践中鲜活的案例来认识民间法及民间法引入司法审判中的必要性，并透视了民间法在司法审判中的合理运用及应注意的问题，以期为司法实践合理运用民间法提供有益的参考。
一、民间法引入司法审判的必要性
在中国的传统语汇中，与“官府”相对的是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”的概念来做区别。国家法可以被一般地理解为由特定的国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律，民间法是指这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯，乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性的丰富的地方色彩。在国家法所不及和不足的地方，生长出另一种秩序，另一种法律。这里可以概括地称之为民间法。它可以是家族的，也可以是民族的；可能见诸于文字，也可能是口耳相传；它或是人为创造，或是自然生成；其实施可能会有专门的人负责，也可能依靠传统习惯或是微妙的心理机制。[2]民间法是独立于国家法之外的，是人们在长期的共同的生活之中形成的，根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的、规范具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。[3]它在外延上表现为风俗习惯、道德规范、村规民约、家法族规、宗教法规、行业规章等多种形式。
在现实社会中，普通老百姓对国家法之外的所谓道德、风俗、习惯等民间法更感兴趣，许多人偏好用民间法来解决问题，特别是由于国家法自身的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大等客观因素，导致民间法在一定条件下成为国家法的替代而发挥着作用，特别是在老、少、边、穷的农村就更是如此。国家在推行法治的进程中，虽然进行了大规模的立法活动，进行了声势浩大的执法行动以及大张旗鼓的普法宣传，但这些努力似乎并没有也不可能在短时间内完全改变人们的现实偏好。国家法是现代社会最主要的社会调控方式，它有一系列社会稳定和发展所必需的优势，[4]但它也有其固有的一些局限性，比如它的调整范围总是有限的，并非所有的社会关系都可以用法律来调整，某些社会关系，如恋爱关系，就不适用法律调整，还有些社会关系如婚姻家庭关系，虽然可以用法律调整，但单纯的法律调整往往效果欠佳，因此需要其他社会规范的介入。再完备的法律制度也不可能渗透到社会生活的方方面面，这必然为民间法的存在和发展留下空间。有些社会关系特别是与人身有关的社会关系，如婚姻家庭关系，一旦渗透了国家的力量，往往带来更紧张的气氛，而国家法“一方是，则另一方不是”的刚性调整机制有时并不利于纠纷的彻底解决。与国家法相比，民间法则显得更灵活，在坚持原则的情况下，更关注案件中个别正义的实现，是国家法的必要补充。民间法深深植根于民族精神观念和社会生活之中，以习惯、风俗、伦理、道德等形式表现出来，反映着人们的生活方式，比国家法更为客观，更接近“地气”。
中国是一个有着10亿农民的国家，费孝通先生所说的“乡土社会”在中国还占据了主体地位的空间。在中国的乡土社会中，人们更多的时候并不生活在国家法中，中国人解决争端所考虑的是“情”、“礼”、“理”，只有最后才诉诸于法，而民间法的意义正在于此，民间法正是这样一个寓情、礼、理于一体的争端解决机制。只要我们不抱国家法万能主义，我们就得承认，在中国的乡土社会，除了国家的法律在运行外，一种由农业文明沿续下来的村规民约、道德、风俗、习惯等组成的民间法在事实上规范和调整着乡土社会的人们。法院在面对纷繁复杂的各种纠纷矛盾时，要想用国家法一体解决之，简直是妄想，特别是在我国法治初级阶段，国家法还不完备，民间法又无处不在的客观现实，我们无法不正视民间法在司法审判中的运用，善待一些好的、被大家公认的有效的民间法是必须的而且是应当的。我国台湾地区民法第1条就规定：“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”[5]我国法律对民间法也有承认的一面，如民法通则承认社会公德[6]、合同法承认交易习惯[7]、国际经济法承认国际惯例，但大量的调整特定地域的民间法得不到法律的公开认可，却在当地确实发挥着作用，在司法审判中应充分予以关注。
在我国法治初级阶段，我们对国家法的理想期待还不能一下子拔高，也就是说我们还不能完全指望通过国家法来解决矛盾纠纷。试看一则案例：
黔东南谷龙镇岩英村村民杨通贵和堂弟杨通义两家之间共用一条通道。两家因“界限”问题屡发争执，使亲人反目成仇。两家的矛盾在仇恨积累中逐渐扩展为两支堂亲间老少几十人的全面对峙。杨通义干脆用木棒打桩拦死了过道，致使杨通贵的牲畜只好从堂屋走过，在农村这被认为是奇耻大辱。杨通贵只好诉诸法院并获得法院的支持，然而杨通义拒不执行法院判决，杨通贵便要求州法院强制执行。杨通义被迫拆除了障碍物。这本是法律程序的正当执行，但在山村却被认为是丢面子的事情。为挽回面子，杨通义亲骂大街：“你们做事太绝，等着瞧！”过后不到两个月，以两家为主的堂亲间展开了一场大厮杀，造成一死五伤的惨剧。[8]
表面上看，国家法解决了两家的民事纠纷，其解决方法也无可非议，但纠纷的解决涉及到的问题远不止案件中的民事纠纷。在国家法的干预下不仅没有令当事人满意，而且引发了更为严重的后果：增加了仇恨，酿成流血事件，使简单的民事案件转变成了严重的刑事案件。虽然杨通贵通过诉求国家法保护了自己的合法权益，但同时也使自己处于更危险的境地。因为国家法在解决纠纷时损害了在农村被认为比生命还重要的名声规则，使处于法律范围外的仇恨进一步加剧，时刻都有爆发的危险。因此，国家法干预究竟是对杨通贵权利的保护还是把他置于更危险境地中？在尝试诉求国家法后，杨通贵还会再次诉求国家法吗？如果国家法“让渡”给他们惯用的民间法来调整，或者吸收一些民间法来预防仇恨加剧，弥补国家法施行后产生的“欠缺”，也许能作出令双方都满意的判决。在“熟人社会”里，司法介入不一定是对受害人的最好保护，在一个熟人圈子里的纠纷解决如果加入了国家强制性，有时很容易造成好心办坏事。在这种抬头不见低头见的状态下，人们有纠纷，但是也有谅解，国家法很容易使得他们没有面子。显然，用国家法解决上述案件是失败的。那么我们在司法审判中到底应该怎样合理运用民间法呢？
二、民间法在司法审判中的合理运用
在我国已经有法官依自由裁量权将民间法引入了个案判决之中，如一度炒得沸沸扬扬的泸州遗赠案：
蒋某与黄某于1963年5月登记结婚，婚后夫妻关系一直较好，并收养有一子。1990年7月，蒋某继承父母遗产而取得面积为51平方米的房屋一套。1995年因城市建设，该房屋被拆，拆迁单位将一套面积为77、2平方米的住房安置给了蒋某，并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。1996年，黄某与比他小近30岁的张某相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2000年9月，黄某与蒋某将蒋某继承所得房产以8万元的价格出售。双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋某负担。2001年春节，黄某、蒋某将售房款中的3万元赠与其养子。2001年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，其中包括出售前述房屋所获款的一半即4万元，及住房补贴金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。2001年4月22日，黄某因病去世。黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。黄某去世后，张某根据遗嘱向蒋某索要财产和骨灰盒，遭到蒋某拒绝。张某遂向泸州市纳溪区人民法院起诉，请求依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋某按遗嘱履行。纳溪区法院认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。依照我国民法通则第7条的规定，于2001年10月11日做出一审判决，驳回原告张某的诉讼请求。一审宣判后，张某不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原审的终审判决。[9]
这是一起将民间法引入个案判决之中的非常典型的案例，曾引起很大的争议，被很多法律界人士评价为“道德与法”、“情与法”的冲突，甚至认为这是在舆论的压力下做出的一起错案。周辉彬载文认为“法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力才那样判案。法庭置《继承法》的明确法律条文于不顾，仅用‘道德’二字就判原告败诉，令人不可理解”。[10]杨立新教授认为：“一个获得热烈掌声的判决，就是符合法律的判决吗？就是这个获得了热烈掌声的案件，在事后得到了那么多的批评，不能不给人以深深的思考。看起来，判决认定黄某立遗嘱的行为是违反公序良俗和法律的行为有一定的道理，但是这些道理是经不起推敲的。将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为--这就是黄某遗赠行为的性质。在法律调整的范围之内，法律具有绝对的权威，不能因为一个行为不符合道德规范而无效。法院维护的应当是法律，而不是道德。这一判决维护的是道德，但是损害的却是国家法律的尊严。”[11]但是本案判决获得了当地民众的热烈支持，认为这个案子断得好，有力地震慑了企图成为‘第三者’的人，端正了民风，[12]从中可看出，这个案子的社会效果是良好的，这是毋庸置疑的，之所以产生如此好的社会效果与民间法在本案中的巧妙运用是分不开的。法院在依法办案的同时，对审判的社会效果是不能不有所考虑的。试想想，如果法院支持了“第三者”，“第三者”不但未受到惩罚，反而从中受益，这种判法的社会导向是可想而知的。
下面我们比较一下两个案例，来看看运用民间法与否的不同效果。先来看这样一则案例：
甲女与乙男均为农村青年，经人介绍建立婚约关系，约定男方先向女方支付1万元，婚前再支付1万元后立即完婚。甲女在婚约订立后到城里打工，对乙男渐生不满，但并未提出解除婚约。当乙男催促结婚时，甲女从城里回到家中，接受了乙男支付的另1万元后，在约定的成婚日，乘坐婚车，来到乙男家中，按照当地的风俗习惯举行了隆重的婚礼。在婚礼过程中，因向男方再次索要金钱遭到拒绝而生气，当晚及此后数日内坚决拒绝与乙男同房。在家人的策划支持下，乙男实施暴力强行与甲女发生了性关系。事后，甲女从乙男家中出走，直接到县公安局报案。公安局最初并未立案，但甲女拒绝再回乙男家，坚持继续告状。乙男见婚姻无法继续，遂向法院起诉，要求解除同居关系，甲女退还财礼。法院判决乙男胜诉，女方退回部分财礼。此后，在甲女的坚持下，县公安局立案侦查，检察院以强奸罪提起公诉。当地舆论哗然，认为双方已经结婚，夫妻之间理应同房，不存在强奸问题。法院经审理认为，甲女与乙男虽然举行了婚礼，但并未进行结婚登记，因此，双方不存在合法夫妻关系，乙男以暴力违背女方意志实施性行为，符合强奸罪构成要件，判乙男有期徒刑3年。乙男上诉亦被驳回。因乙男系独子，父母年迈多病，在羁押及服刑期间，承包土地荒芜，老人孤独无助，民众为之不满。[13]
显然在本案例中由于没有考虑到民间法，社会效果是极差的，在我国民间，举行了婚礼就结成了夫妻，即相互承诺共同生活，有同居的义务，妻子有“同房”的义务，丈夫有“同房”的权利，当妻子拒绝履行这种义务时，丈夫“过分”一点的行为一般也能得到人们的理解。在本案例中，妻子拒绝“同房”的理由--“向男方再次索要金钱遭到拒绝而生气”，更与人们崇尚忠贞爱情的观念格格不入，就连县公安局最初也不愿立案，在甲女的“坚持”下才立案。可是，法院的判决却让 “民众为之不满”。然而，按照国家法，法院的判决似乎并没有什么错，但是对民间法是不是应有所兼顾呢？在量刑上是不是还应该有所考虑呢？下面再请看另一则案例：
被告人李洪泰、李洪和、李洪元和李玉平均系山东省泰安市农民。被告人李洪泰次子李玉国平日游手好闲，且经常酗酒闹事，打骂父母、兄弟。1994年1月2日，李玉国酒后再次殴打其母，并漫骂前来劝解的两个叔叔李洪和与李洪元。后，李玉国睡下，李洪泰即招来长子李玉平，弟弟李洪和、李洪元，共谋杀死李玉国，并说:“出了事我负责，自己的儿，咱不告谁告?”遂率诸子将熟睡中的李玉国杀死，并匿尸。案发后，被告人所在村群众联名上书，要求对上列被告人从宽处理。法庭考虑上述情节及民意，对四名被告人从轻和减轻判处:李洪泰有期徒刑四年;李玉平有期徒刑二年，缓刑三年;李洪和有期徒刑一年，缓刑二年;李洪元有期徒刑六个月，缓刑一年。[14]
在本案例中，四名被告人私自剥夺他人生命的行为依国家法显然是一种犯罪行为，因为他们无权力这样做--即使对一名恶棍。然而，在“大义灭亲”的民间法中，四名被告人不但有权力这样做，而且还会赢得一片欢呼。在国家法中，只要是人，都应该享有人权；而在民间法中，“坏人”也享有人权常常令老百姓不可思议，如果因为剥夺了“坏人”的人权而使“好人”受到惩罚，人们会认为这是“黑白颠倒”，“群众联名上书”也就成了情理之中的行为。法庭充分考虑了这种民意，在量刑上从轻或减轻，既取得了良好的法律效果（法律上对这种“大义灭亲”的行为还是予以了否定），又取得了良好的社会效果。
纵观两则案例处理效果是大相径庭的，从法社会学的角度看，任何纠纷的解决，都不是以服从严格的规则主义为主的，而是以解决纠纷、解决问题为主，诉讼的目的就是为了平息矛盾、化解纠纷、调控秩序。“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。” [15]在法律规定的弹性空间内，需要我们合理地、灵活地考虑和运用民间法的资源和做法，不应排斥民间法在审判中的应用。但在现行法律框架内通常不应在判决书中直接显现民间法如何如何规定的字眼，通常不要直截了当、明目张胆地放弃国家法的立场和框架，而是将一种民间法上的判断转化成一种国家法上的判断，使民间法能在“合法”的规则体系中找到自己的依据。假如前一则案例法官将民间“举行了婚礼就结成了夫妻”的乡俗转化为法定的量刑情节给以充分考虑判个缓刑（按法律规定判处有期徒刑三年以下的不致再危害社会的即可判处缓刑，何况在当地乙男的行为是不具有社会危害性的），与后一则案例应该会取得同样的社会效果。
我们所处的生活里，实际上有两种机制在起着调整的作用，一种是由国家强制力确认的国家法，另一种是由民间社会自发确认的民间法。这两种规范表达了人们不同的规范需求，共同协作调控社会生活，将有利于圆满、和谐解决纠纷。如果过分强调国家法，而轻视民间法的作用，社会调控机制就会失衡，一些具有浓厚民间法性质的案件得不到根本上的解决。因此，运用法律解决民间纠纷时不应只限于适用国家法，运用民间法适用一定范围内的案件也许可以弥补国家法的一些不足，成为一种有效的补救手段。两者共同适用同一案件或完全让民间法取代国家法调整因适用国家法反而产生弊端的纠纷，不失为一种有效的社会规范机制。国家法不能完全排斥民间法，同样，民间法也不能完全拒绝国家法，在具体运用民间法时要具体情况具体分析、具体对待。第一，某些案件，如果国家法有规定，民间法也有规范，国家法的规定比较原则,而民间法的内容比较具体，可操作性强，又符合社会最低道德底线，易于为广大社会成员所接受，对这类案件，既要以国家法为根据，又要灵活应用民间法的习惯做法，做到既合法又合情理。如“拾得物”在民法通则中仅作了原则性的规定，但是在实际生活中，人们为求得遗失物“失而复得”给予一定的酬谢等已成为一种惯例，解决这类纠纷就不能拘泥于“应当归还失主”的硬性规定。第二，某些案件，如国家法无明文规定，但民间法有具体规定，如婚约及其引起的财产纠纷，处理这类案件可以应用民间法，这既便于当事人理解和接受，又为法院裁判案件提供了可行的原则。第三，某些案件，国家法和民间法都有规定，但二者规定的内容相互冲突，即合乎国家法的行为却违背了民间法，合乎民间法的行为却违背国家法。如在我国大部分农村，出嫁的女儿是否赡养父母和是否继承父母遗产的问题，按民法通则规定，无论儿子还是女儿，对父母都承担同样的义务和享受同样的权利。但是在实际的社会生活中，特别在农村，女儿往往既不承担这样的义务,也不享受这方面的权利。司法审判实践中比较多的做法是在老人只起诉儿子的情况下，如果能调解则就案调解，调解不成，才会考虑追加女儿作被告。审理这类案件就要妥协与合作，“当国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而应当寻求国家法与民间法的妥协与合作。”[16]这里所说的妥协与合作，不是迁就民间的落后，也不是允许民间实施国家法时各行其事，另搞一套，而是在国家法制统一的前提下，在不与宪法和法律精神相违背的基础上，照顾和考虑民间的特殊情况，作实事求是的变通和灵活有效的处理，也就是说不是非得把一切问题都纳入国家法律程序内解决。
必须指出，在国家法和民间法之间，国家法有系统的理论为其辩护和国家强制力为后盾，往往忽视和民间法的协作。而民间法缺乏系统化和组织力量，难以抵制国家法对民间法的冲击，在冲突中往往居于劣势，强调国家法主动寻求和民间法的沟通和协作就具有更大的重要性。因此，在司法审判实践中，我们强调民间法的重要性，并不是否定国家法的主导地位，用民间法替代国家法处理案件，而是适用国家法的同时充分考虑民间法的调整效果，或者在国家法无法适用以及适用后反而不利于纠纷解决的情况下让民间法来调整，效果也许会更好些。
三、运用民间法应注意的问题
（一）运用民间法应注意变通和灵活有效的处理。
