承包人承包建设工程后又与他人合伙施工的，并非建设工程转包
黑龙江能通广播电视网络有限公司与李春华建设工程施工合同纠纷上诉案
一、本案要旨
本案要旨为，承包人与发包人签订建设工程合同后，承包人又与第三人协议合伙承包该项建设工程的，第三人完成建设工程后，可以向发包人主张工程款项，但是承包人就发包人欠付工程款项对第三人不承担连带赔偿责任，因为，承包人与该第三人是合伙关系，诉讼地位平等，并非建设工程转包。
2005年11月25日，能通公司与王明海签订了杆路工程合同书，后李春华与王明海合伙承包能通公司电视杆路之部分工程，一份工程为二百公里，另一份工程为一百公里，按照合同约定分别交纳了60，000元和30，000元的质量保证金，合同签订后，李春华立即组织人员到现场进行施工，施工了二十五公里，能通公司以无原材料为由让停止施工，回去等消息，工程全部施工结束，能通公司也未知李春华继续施工。2007年，王明海委托妻子张某某去能通公司进行工程结算，该公司仅给付质保金20，000元。2008年4月，李春华与王明海在林口林区基层法院主持下达成调解，由李春华与能通公司龙江分公司进行结算剩余的质保金及工程款。2009年1月，李春华找能通公司进行结算，该公司退还10，000元质保金，在这期间第三人从能通公司取走56，500元，尚欠质保金3，500元、工程款27，000元，共计30,500元及利息9,753.03元和索款交通费2，985元。
本案的争议焦点主要为，王明海作为本案第三人，对于被告能通公司欠付原告李春华的工程款项，是否应当承担连带赔偿责任。一审法院审理认为，本案第三人与能通公司签订的合同合法有效。李春华与第三人系合伙关系，从实际情况看，能通公司与王明海签订的杆路工程合同书之后，便将该工程转包给李春华施工并收取一定费用，李春华就是实际施工人。杆路工程施工合同的义务都是由李春华履行的。李春华与能通公司已经全面履行了杆路工程合同并形成了事实上的权利义务关系。2008年4月，李春华与王明海在林口林区基层法院主持下达成调解达成协议，能通公司龙江分公司不具有独立法人资格，本案合同主体是能通公司，李春华即可对能通公司主张权利；第三人王明海为本案合同主体，应与能通公司互负连带责任。二审法院审理认为，王明海与能通公司签订的杆路工程合同符合法律规定，合同合法有效。合同签订后，由李春华负责组织人员进行施工，现有证据能够证明李春华已实际施工了二十五公里，李春华已履行了合同约定的义务。虽然合同主体是王明海，但王明海与李春华系合伙关系，原审法院认定李春华是实际施工人，与能通公司形成了事实上的权利义务关系并无不当，能通公司没有按杆路工程合同的约定履行义务，应承担给付工程款并返还质保金的义务。王明海在本案中与李春华属合伙关系，应是同等诉讼地位，其与李春华已经过法院调解，达成协议，由李春华向能通公司主张债权，王明海不应对能通公司承担连带清偿责任。
二、案件来源
龙江县人民法院〔2011〕龙江商初字第1号；黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院〔2011〕齐商三终字第41号
三、基本案情
2004年8月4日，能通公司在哈尔滨市工商行政管理局南岗分局登记注册。2005年6月22日，该公司在龙江设立分公司，并申请注册登记。2005年11月25日，能通公司与王明海签订了杆路工程合同书，后李春华与王明海合伙承包能通公司电视杆路之部分工程，一份工程为二百公里，另一份工程为一百公里，按照合同约定分别交纳了60，000元和30，000元的质量保证金，合同签订后，李春华立即组织人员到现场进行施工，施工了二十五公里，能通公司以无原材料为由让停止施工，回去等消息，工程全部施工结束，能通公司也未知李春华继续施工。2007年，王明海委托妻子张某某去能通公司进行工程结算，该公司仅给付质保金20，000元。2008年4月，李春华与王明海在林口林区基层法院主持下达成调解，由李春华与能通公司龙江分公司进行结算剩余的质保金及工程款。2009年1月，李春华找能通公司进行结算，该公司退还10，000元质保金，在这期间第三人从能通公司取走56，500元，尚欠质保金3，500元、工程款27，000元，共计30,500元及利息9,753.03元和索款交通费2，985元。
原审法院另查明，2006年1月18日黑龙江能通信息产业有限公司更名为黑龙江能通广播电视网络有限公司。2006年6月24日黑龙江能通信息产业有限公司龙江分公司更名为黑龙江能通广播电视网络有限公司龙江分公司。
四、法院审理
原审法院经审理认为，依法成立的合同受法律保护，本案第三人与能通公司签订的合同合法有效。李春华与第三人系合伙关系，从实际情况看，能通公司与王明海签订的杆路工程合同书之后，便将该工程转包给李春华施工并收取一定费用，李春华就是实际施工人。杆路工程施工合同的义务都是由李春华履行的。李春华与能通公司已经全面履行了杆路工程合同并形成了事实上的权利义务关系。根据《建设工程解释》第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利，并不会损害发包人的权益。2008年4月，李春华与王明海在林口林区基层法院主持下达成调解，李春华与王明海协商后均同意由李春华对能通公司龙江分公司的质保金及工程款进行结算，结算的质保金和工程款归李春华所有。能通公司龙江分公司不具有独立法人资格，是能通公司的分公司，本案合同主体是能通公司，李春华即可对能通公司主张权利，能通公司龙江分公司不承担责任；第三人王明海为本案合同主体，应与能通公司互负连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十条、第一百零七条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条之规定，判决：一、黑龙江能通广播电视网络有限公司给付原告李春华工程款27，000元，退还工程质量保证金3,500元，支付利息9，753.03元及交通费2，985元，合计43，238.03元。此款于判决生效后五日内给付。二、第三人王明海与被告黑龙江能通广播电视网络有限公司承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，544元由原告负担2，270元，被告负担382元。
二审法院认为，王明海与能通公司签订的杆路工程合同符合法律规定，合同合法有效。合同签订后，由李春华负责组织人员进行施工，现有证据能够证明李春华已实际施工了二十五公里，李春华已履行了合同约定的义务。虽然合同主体是王明海，但王明海与李春华系合伙关系，原审法院认定李春华是实际施工人，与能通公司形成了事实上的权利义务关系并无不当，能通公司没有按杆路工程合同的约定履行义务，应承担给付工程款并返还质保金的义务。王明海在本案中与李春华属合伙关系，应是同等诉讼地位，其与李春华已经过法院调解，达成协议，由李春华向能通公司主张债权，王明海不应对能通公司承担连带清偿责任，原审法院判决王明海承担退还质保金等义务错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持龙江县人民法院〔2011〕龙江民商初字第1号民事判决的第一项，第三项；
二、撤销龙江县人民法院〔2011〕龙江民商初字第1号民事判决的第二项。
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国合同法》
第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第八十条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
（本文为原创作品，未经作者书面授权，禁止转载）
编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务（地址：北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心；电话：186-0190-0636，邮箱：lawyernew@163.com）。
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蚌埠市人民政府关于印发蚌埠市建筑业企业信用评价暂行办法的通知
安徽省蚌埠市人民政府
蚌埠市人民政府关于印发蚌埠市建筑业企业信用评价暂行办法的通知
蚌政〔2012〕18号
各县、区人民政府，市政府各部门、各直属单位：
《蚌埠市建筑业企业信用评价暂行办法》已经市十四届人民政府第44次常务会议研究通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二○一二年二月十六日
蚌埠市建筑业企业信用评价暂行办法
第一章总则
第一条为推进我市建筑业企业信用体系建设，规范建筑市场秩序，营造诚实守信的市场环境，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《安徽省建筑市场管理条例》、《安徽省建设工程质量管理办法》等法律法规，结合我市实际，制定本办法。
第二条凡在我市行政区域内从事房屋建筑和市政基础设施工程施工活动的各类建筑业企业（含外地进蚌建筑业企业），其信用等级评价、公布、使用、管理等活动，适用本办法。
第三条本办法所称信用评价是指建设行政主管部门依据有关法规、规范性文件等，对建筑业企业资质管理、质量管理、安全管理、市场行为管理等状况的综合评定。
第四条市住房和城乡建设委员会负责建筑业企业信用评价的管理工作。成立建筑业企业信用评审委员会（以下简称评审委），负责建筑业企业的组织领导及评审工作。
评审委下设建筑业企业信用评价办公室（以下简称信用评价办公室），设在市建管局，负责全市建筑业企业信用等级的日常工作。
市住房和城乡建设委员会机关各业务科室、建管局、开发办、房地产监察大队及各县区（含开发区）建设主管部门为本市建筑市场信用信息采集认定和录入上报单位。
各信用信息采集认定单位应根据各自的管理职责，建立健全日常监督管理和各项检查、巡查制度，完善信用记分（扣分）管理制度，并于每季度第一个月的九日前将上季度信用信息进行汇总，形成纸质表格统一报信用评价办公室。
第二章信用评定
第五条企业信用评价每年年初由评审委组织对上一年度的评审，并在3月底前对评审结果进行复核。企业信用等级评定结果在《建筑业企业信用手册》上记录，并在“蚌埠市建筑管理之窗”网站公布（网址：www.bbjgj.com），企业信用评价在下年度评定结果公布前有效。
第六条建筑业企业信用评定按照《蚌埠市建筑业企业信用等级评定标准》（见附件），实行信用综合评分制，以每个企业年度最终的信用分值评定信用等级。
第七条建筑业企业信用等级分为AAA、AA、A、B级四个等级。
AAA级：信用评定分值90分（不含90分）以上，信用优秀。表示企业诚信度高，各项指标优秀，企业素质好，诚信意识强，经营状况好，履约能力强，社会信誉好。
AA级：信用评定分值76分至90分，信用良好。表示企业诚信度较高，企业素质较好，诚信意识较强，经营状况较好，履约能力较强，社会信誉较好。
A级：信用评定分值60分至75分，表示在企业诚信度、企业素质、诚信意识、经营状况、履约能力、社会信誉等某一方面或者诸方面一般，企业的综合信用一般。
B级：信用评定分值59分以下，表示在企业诚信度、企业素质、诚信意识、经营状况、履约能力、社会信誉等某一方面或者诸方面差，企业的综合信用差。企业连续三年信用等级为A级的，第四年度自动降为B级。
第八条有下列行为之一的AAA、AA、A等级企业，直接变更为B级：
（一）严重违反建筑市场管理规定，受到国家、省级建设行政主管部门查处的；
（二）1年内，累计发生责任事故死亡2人，或发生较大安全责任事故以上的；
（三）重、特大质量责任事故的；
（四）恶意拖欠农民工工资，情节严重的；
（五）发生违法违规行为，不接受建设行政主管部门调查处理的；
（六）不按规定参加信用等级评价或参评过程中弄虚作假，情节严重的；
（七）其他严重失信行为，造成重大不良社会影响的，经核查属实的。
直接变更为B级的，不受年度考核时间限制，行为发生时即时变更。
第三章信用评价方法及程序
第九条市内企业信用等级评价方法及程序：
（一）企业信用等级评价周期为1年。每年年底前企业将《蚌埠市建筑业企业信用评价申报表》及相关证明材料报信用评价办公室。
（二）信用评价办公室根据相关单位的季度信用信息采集记录和企业申报材料，确定初评结果，并在“蚌埠市建筑管理之窗”网站公示10天。企业、有关单位或个人对初评结果有异议的，可在公示期内提出书面异议，并提供相关证明材料，报信用评价办公室。
（三）评审委组织相关部门，在充分听取企业和社会的意见后，对企业的信用等级进行终审，形成年度企业信用等级评价。
（四）评价结果在“蚌埠市建筑管理之窗”网站向社会公布，并在企业的《建筑业企业信用手册》上确认，记入企业的信用档案，长期存档。
第十条市外入蚌建筑业企业信用等级评价工作按本市企业评价方法及程序执行。信用记录的采集仅限于在蚌承接的工程项目，评定的结果原则上在蚌适用，报省住建厅备案。
第四章信用监管
第十一条建立企业差异化管理制度。对照企业信用评定的AAA、AA、A、B四个等级，分别实行绿色、蓝色、黄色、红色四种类别的差异化监管。
第十二条年度信用等级评定为AAA级的企业实行绿色监管：
（一）企业在申请办理资质资格延续、登记、变更、外出（市、省）手续或设立分支机构证明等涉及资格审查的日常管理中可免于审查；
（二）企业在申请资质增项、升级时给予支持和扶持；
（三）企业在参与政府投资工程的资格预审、评先评优等方面予以优先考虑。
第十三条年度信用等级评定为AA级的企业实行蓝色监管：
（一）企业在申请办理资质资格延续、登记、外出（市、省）手续或设立分支机构证明等涉及资格审查的日常管理中，进行程序性的查验；
（二）按照帮扶与监管并重原则，对企业实施常规性的监管；
（三）对企业提供可能的引导和支持。
第十四条年度信用等级评定为A级的企业实行黄色监管：
（一）半年内不受理企业资质升级和增项申请，外地企业进蚌备案证有效期为6个月；
（二）企业承接业务和参加建设工程招投标时，建设单位可根据其信用等级情况对其予以适当限制和筛选；
（三）对企业承接的工程实行严格监管和较高频次的日常检查。
第十五条年度信用等级评定为B级的企业实行红色监管：
（一）企业在申请办理资质资格延续、变更、对外施工等涉及资格审查的日常监管中予以严格限制和重点审查；
（二）对企业资质重新审查复核；
（三）定期约谈法定代表人，对主要管理人员定期进行建设法律、法规培训；
（四）对企业实行信用惩戒机制，实施行业重点监管。企业1年内不准予升级、增项；
（五）取消企业1年内在蚌承接工程业务和建设工程招投标资格，并通报企业所在地建设行政主管部门。
第十六条建设行政主管部门实施的专项检查、举报投诉检查、上级督办件核查等非日常检查不受上列监管类别的限制。
第十七条建设行政主管部门或行业协会组织评选的先进企业，其上年度信用等级应在AA级以上。
第十八条建筑业企业在本市承接工程时，应向发包方、招标机构出示《建筑业企业信用手册》，可将信用等级作为招标条件，同等条件下，信用等级高的企业优先中标。
第十九条建设行政主管部门、有关行业组织的工作人员，在组织企业信用评定时应认真履行职责，不得徇私舞弊、滥用职权、行贿受贿，违反者视情节轻重给予严肃处理。
第五章附则
第二十条本办法由蚌埠市住房和城乡建设委员会负责解释。
第二十一条本办法自2012年1月1日起执行。
第二十二条《蚌埠市建筑业企业信用等级评定标准》由信用评价办公室依据实际情况进行修订。
附件
蚌埠市建筑业企业信用等级评定标准
申报单位：（盖章）
项目名称序号评价标准分值自评得分初评得分评审得分备注
1.基本信用评价企业资质管理（15分）1.1.1企业管理：企业年度工程收入达到相应资质标准60%-99%的得5分；100%以上的为满分，59%以下本项不得分。8以企业提供的税票为准
1.2.1企业业绩：企业上年度有一项符合资质标准要求的代表性工程得4分；否则不得分。4企业提供相关证明材料
1.3.1人力资源：企业执业资格人数符合资质标准的得3分，否则不得分。3
安全文明管理（30分）1.4.1无安全事故的得10分；被市级以上通报存在安全事故隐患的扣2分，重大的一次扣4分，发生一起死亡1人及以上安全事故不得分。10企业提供相关证明材料
1.4.2文明工地制度健全落实有力的得6分；企业对安全巡查少于规定次数一次扣1分；被市本级相关部门通报批评的一次扣1分，市级以上部门通报批评的一次扣2分。受到表扬的一次加2分。10
1.4.3企业安全组织机构齐全得4分；少1人扣1分。4
1.4.4完成安全质量标化工地创建任务的得6分，每缺一项扣2分，二级以上企业未创标化工地的本项不得分。6
质量监督管理（30分）1.5.1无质量事故得8分。一般性质量事故通报一次扣2分，较大质量事故一次扣4分，质量表扬通报加2分。16企业提供相关证明材料
1.5.2工程质量体系及制度健全的得6分，一项单体工程不健全的扣2分，违反强制性质量标准的每次扣4分。6
1.5.3全年无质量投诉得6分，因质量投诉处理不及时的每次扣2分。6
1.5.4企业通过质量体系认证得2分，未通过不得分。2
项目名称序号评价标准分值自评得分初评得分评审得分备注
1.基本信用评价市场行为管理（25分）1.6.1基本建设程序完备得5分，未办理施工许可证的一次扣3分，二次以上本项不得分。5
1.6.2履行合同约定得4分，有投诉违约行为的一次扣2分。4
1.6.3招投标行为规范的得6分，违反一次扣2分，被市场禁入的本项不得分。6
1.6.4按管理规定分包得4分，转包或违法分包的一次扣2分，出借资质的一次扣2分。4
1.6.5按规定支付农民工工资得4分。劳务用工受到相关部门通报批评每次扣2分；因农民工上访造成重大社会影响的本项不得分。受到表彰的加2分。6
2.奖励加分（+20分）2.1获得鲁班奖及国家3A级安全质量标准化示范工地加8分，黄山杯奖加5分，珍珠杯奖加2分，其他全国行业性质量安全和科技奖加5分，其他省级行业奖加3分。企业获得市级“重合同守信用”企业称号加2分，获得省级的加3分，不重复计分。--
2.2年度获得全国行业先进企业的加3分，先进个人的加2分。被评为省、市级先进单位加2分。--
2.3年度获得新技术应用示范工程奖的加4分；编制国家级工法的，每套加4分，编制省级工法的，每套加2分。--
2.4获得省级以上科技奖的加3分，获得市级科技奖的加2分，不重复计分。企业拥有自主专利技术，每一项加1分。--
2.5热心社会公益事业，积极参与扶贫帮困、参加抢险救灾，受到县级以上政府表彰的，每一次加2分。本项最高加4分。--
小计
项目名称序号评价标准分值自评得分初评得分评审得分备注
3.不良行为扣分（-20分）3.1由于“欠薪”或处理重大事件不利，造成群访或群体事件的扣5分。--
3.2谎报或瞒报事故的、伪造或者故意破坏事故现场的、阻碍对事故调查的等扣5分。--
3.3其他不良行为扣分，按《蚌埠市建筑市场主体及从业人员不良行为记录管理办法（试行）》，企业不良行为记录的：B级一次扣2分，C级一次扣4分，D级一次扣6分；项目经理有不良行为记录的：B级一次扣1分，C级一次扣2分，D级一次扣3分。企业、项目经理同时记录的，按最大值扣分，不重复扣分。--
小计
合计
4.一票否决4.1严重违反建筑市场规定，受到省级及以上建设行政主管部门查处的。--
4.2累计死亡2人或发生较大安全事故以上的。--
4.3恶意拖欠农民工工资，情节严重的。--
4.4发生违法违规行为，不接受建设行政主管部门调查处理的。--
4.5不参加信用等级评价或参评过程中弄虚作假的。
4.6发生重、特大质量事故的。
4.7其他其他失信行为，造成重大不良社会影响，经核查属实的。--
初评意见年月日
评审意见年月日
