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威海市人民政府关于印发《威海市电力设施保护办法》的通知

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威海市人民政府关于印发《威海市电力设施保护办法》的通知

山东省威海市人民政府


威政发 〔2005〕44号



威海市人民政府关于印发《威海市电力设施保护办法》的通知


各市、区人民政府,高技术产业开发区、经济技术开发区管委会,市政府各部门、单位:
  《威海市电力设施保护办法》已经市政府同意,现印发给你们,望认真贯彻执行。



二○○五年十月二十二日



威海市电力设施保护办法


第一章 总则



  第一条 为进一步加强电力设施保护,保障全市电力生产安全,根据《中华人民共和国电力法》、《中华人民共和国安全生产法》、《电力设施保护条例》、《电力设施保护条例实施细则》、《山东省电力设施保护条例》等有关法律法规规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内已建或在建的电力设施的保护工作。
本办法所称的电力设施,包括发电设施、变电设施和电力线路设施及其有关辅助设施。
  第三条 电力设施的保护,实行电力管理部门、公安部门、电力企业和人民群众相结合的原则。
  第四条 县级以上人民政府经贸主管部门是本行政区域内的电力管理部门,负责组织电力执法监察队伍,依法监督、检查本辖区内的电力设施保护工作,对各类违法、违规行为进行查处。
  公安、劳动保障、国土资源、建设、规划、交通、林业、农业、安监、广播电视等部门、单位应按职责分工,协同电力管理部门搞好电力设施保护工作。
  各电力企业应加强对电力设施的保护工作。对危害电力设施安全的行为,依法采取适当措施予以制止。对存在的重大危险源和重大事故隐患,要及时报告电力管理、安监、公安等部门,并提出处理建议。

第二章 电力设施的保护范围和保护区


  第五条 发电厂、变电所设施的保护范围:
  (一)发电厂、变电所内与发、变电生产有关的设施;
  (二)发电厂、变电所外各种专用管道(沟)、水井、泵站、冷却水塔、油库、堤坝、铁路、道路、桥梁、码头、燃料装卸设施、避雷针、消防设施及附属设施。
  第六条 电力线路设施的保护范围:
  (一)架空电力线路:杆塔、基础、拉线、接地装置、导线、避雷线、金具、绝缘子、登杆塔的爬梯和脚钉,导线跨越航道的保护设施,巡(保)线站,巡视检修专用道路、船舶和桥梁,标志牌及附属设施;
  (二)电力电缆线路:架空、地下、水底电力电缆和电缆联接装置,电缆管道、电缆隧道、电缆沟、电缆桥、电缆井、盖板、人孔、标石、水线标志牌及其有关辅助设施;
  (三)电力线路上的变压器、电容器、电抗器、断路器、隔离开关、避雷器、互感器、熔断器、计量仪表装置、配电室、箱式变电站及其有关辅助设施;
  (四)电力调度设施:电力调度场所、电力调度通信设施、电网调度自动化设施、电网运行控制设施。
  第七条 电力设施的保护区包括:
  (一)架空电力线路保护区:导线边线向外侧水平延伸并垂直于地面所形成的两平行面内的区域,各级电压导线的边线延伸距离:1—10千伏为5米,35—110千伏为10米,154—330千伏为15米,500千伏为20米。
  (二)电力电缆线路保护区:地下电缆为电缆设施两侧各0.75米所形成的两平行线内的区域;海底电缆(港内)为电缆设施两侧各100米所形成的两平行线内的水域。
发电设施附属的输油、输灰、输水管线的保护区,按照电力电缆保护区的宽度确定。



第三章 电力设施的保护


  第八条 电力设施受国家法律保护,禁止任何单位或个人从事危害电力设施的行为。
  任何单位和个人都有保护电力设施的义务,对危害电力设施的行为,有权制止并向电力管理部门、公安部门报告。
  第九条 发、供、用电方按照对电力设施的管理权限,依法在下列地点设置安全标志:
  (一)人口密集地段,人员活动频繁地区,机械车辆频繁穿过地段的架空电力线路的杆塔爬梯;
  (二)电力线路上的变压器平台;
  (三)法律、法规规定应当设置安全标志的其它地点。
  第十条 任何单位或个人不得从事下列危害电力线路设施的行为:
  (一)向电力线路设施射击;
  (二)向导线抛掷物体;
  (三)在架空电力线路导线两侧各300米的区域内放风筝;
  (四)擅自在导线上接用电器设备;
  (五)擅自攀登杆塔或在杆塔上架设电力线、通讯线、广播线,安装广播喇叭;
  (六)利用杆塔、拉线做起重牵引地锚;
  (七)在杆塔、拉线上拴牲畜、悬挂物体、攀附农作物;
  (八)在杆塔内(不含杆塔与杆塔之间)或杆塔与拉线之间修筑道路;
  (九)拆卸杆塔或拉线上的器材,移动、损坏永久性标志或标志牌;
  (十)其它危害电力线路设施的行为。
  第十一条 任何单位或个人在架空电力线路保护区内,必须遵守下列规定:
  (一)不得堆放谷物、草料、垃圾、矿渣、易燃物、易爆物及其它影响安全供电的物品,不得烧窑、烧荒;
  (二)不得兴建建筑物、构筑物;
  (三)不得种植可能危及电力设施安全的树木或高杆植物。
  第十二条 任何单位或个人不得在距架空电力线路杆塔、拉线基础外缘的下列范围内进行取土、打桩、钻探、开挖或倾倒酸、碱、盐及其他有害化学物品的活动:
(一)35千伏及以下电力线路杆塔、拉线周围5米的区域;
  (二)66千伏及以上电力线路杆塔、拉线周围10米的区域。
  第十三条 在杆塔、拉线基础上述范围外进行取土、堆物、打桩、钻探、开挖活动时,必须遵守下列要求:
  (一)预留出通往杆塔、拉线基础供巡视和检修人员、车辆通行的道路;
  (二)不得影响基础的稳定,如可能引起基础周围土壤、砂石滑坡,进行上述活动的单位或个人应当负责修筑护坡加固;
  (三)不得损坏电力设施接地装置或改变其埋设深度。
  第十四条 任何单位或个人在电力电缆线路保护区内,必须遵守下列规定:
  (一)不得在地下电缆保护区内堆放垃圾、矿渣、易燃物、易爆物,倾倒酸、碱、盐及其它有害化学物品;禁止使用机械掘土、种植林木;禁止打井、挖土、取土、兴建建筑物和构筑物。
  (二)禁止在专用电力电缆沟(隧道)内同时敷设其它管道。管道交叉通过时,有关单位应当协商达成协议,并采取安全措施后方可施工,施工标准应满足电力行业相关规定要求。
  (三)不得在海底电缆保护区内抛锚、拖锚。
  第十五条 任何单位和个人不得在距电力设施周围500米(指水平距离)范围内进行爆破作业。
  确因工作需要必须进行爆破作业时,必须征得当地电力设施产权单位或电力管理部门的书面同意,报经政府有关管理部门批准,并依照有关爆破作业的操作规定,采取可靠的安全防范措施,确保电力设施安全。
  在规定范围以外进行的爆破作业必须保证电力设施安全。
  第十六条 任何单位或个人进行下列作业,必须经电力管理部门批准并征得管辖电力设施的企业同意,并采取相应的安全措施:
  (一)在架空电力线路保护区内进行农田水利基本建设工程及打桩、钻探、开挖等作业;
  (二)起重机械的任何部位进入架空电力线路保护区进行施工;
  (三)通过架空电力线路保护区,导线距穿越物体之间的安全距离小于规定标准时;
  (四)在电力电缆线路保护区内进行作业。
  第十七条 除持有特种废品收购许可证的废品收购站、点外,任何单位和个人均不得收购废旧电力设施专用器材;出售废旧电力设施专用器材时,必须交验电力企业或公安等有关管理部门开具的证明。
  发现盗窃电力设施专用器材的可疑线索,应当立即报告电力管理部门和公安部门。
  第十八条 任何单位和个人不得冲击、扰乱发电、供电企业的生产工作秩序,不得移动、损害生产场所的生产设施及标志物。
  第十九条 超过4米高度的车辆或机械通过架空电力线路时,必须采取安全措施。

第四章 对电力设施与其它设施互相妨碍的处理

  第二十条 电力设施建设规划应当符合城乡建设总体规划,并与绿化规划相协调。经批准的电力设施新建、改建或扩建规划和计划,应及时报国土资源、规划、建设等部门,划定保护区域。
  第二十一条 城乡建设规划主管部门审批已建电力设施(或已经批准新建、改建、扩建、规划的电力设施)两侧新建建筑物时,必须会同电力管理部门审查后批准。
  第二十二条 公用工程、城市绿化或其它工程与电力设施在新建、改建或扩建中出现相互妨碍时,双方必须就迁移、安全防护措施及补偿问题达成协议后方可施工。
  第二十三条 新建架空电力线路不得跨越储存易燃、易爆物品仓库的区域;一般不得跨越房屋,特殊情况需要跨越房屋时,电力建设企业应采取增加杆塔高度、缩短档距等安全措施,以保证被跨越房屋的安全。被跨越房屋不得再行增加高度,超越房屋的物体高度或房屋周边延伸出的物体长度必须符合安全距离的要求并签订协议。
  第二十四条 新建架空电力线路建设工程、项目应尽量避开林区、公路绿化林带。确需穿过林区、公路绿化林带时,应当依法办理手续,按国家有关规定砍伐出通道,通道内不得再种植树木;对需要砍伐的林木由电力设施建设单位按国家规定办理林木采伐许可手续,付给林木所有者一次性补偿费用,并与其签订不再在通道内种植树木的协议。
  第二十五条 在依法划定的电力设施保护区内,未经电力企业同意新种植或自然生长的可能危及电力设施安全的树木,林木所有者必须在规定的期限内进行移栽或砍伐;逾期仍未移栽或砍伐的,电力企业可依法予以砍伐。
  第二十六条 根据城市绿化规划的要求,必须在已建架空电力线路保护区内种植树木时,园林部门需与电力企业协商,征得同意后可种植低矮树种,并由园林部门负责修剪,以保持树木自然生长最终高度与架空电力导线之间的距离符合安全规定要求。因修剪和保持而发生的费用,由园林部门和树木所有者承担。
  第二十七条 架空电力线路导线在最大弧垂或最大风偏后与树木的安全距离为:
  1—10千伏线路,最大风偏距离为1.5米,最大弧垂距离为2.0米;
  35—110千伏线路,最大风偏距离为3.5米,最大弧垂距离为4.0米;
  154—220千伏线路,最大风偏距离为4.0米,最大弧垂距离为4.5米。
  第二十八条 已建架空线路或架空电力线路建设项目、计划已经当地城市建设、规划部门批准的,园林部门或树木所有者对影响架空电力线路安全运行的原有树木应当负责修剪或移栽,并保持今后自然生长最终高度与架空电力导线之间的距离符合安全规定要求。未及时修剪或移栽的,电力企业可依法予以修剪或砍伐。
  第二十九条 未经批准,不得在依法划定的架空电力线路保护区内新建蔬菜大棚等设施。对在架空电力线路保护区内已建成的蔬菜大棚等设施,业主应当确保其与架空电力线路的距离符合安全距离的要求,并采取必要的防风、防火等安全措施,保证电力线路安全。
  第三十条 因市政规划建设等原因,确需在依法划定的地下电力电缆线路保护区内进行地下开挖施工或进行修缮等作业时,必须经电力企业同意,并采取必要的安全措施,电力企业应派员现场监督。在可能危及电力设施安全的情况下,施工人员应当服从电力监督人员的指挥。

第五章 罚 则


  第三十一条 根据《中华人民共和国电力法》、《电力设施保护条例》、《电力设施保护条例实施细则》以及有关法律法规,对以下行为依法进行处理或处罚:
  (一)未经批准或未采取安全措施在电力设施周围或者在依法划定的电力设施保护区内进行爆破或其它作业,危及电力设施安全的,由电力管理部门责令停止作业、恢复原状并赔偿损失。
  (二)在依法划定的电力设施保护区内修建建筑物、构筑物或者种植植物、堆放物品,危及电力设施安全的,由当地人民政府责令强制拆除、砍伐或者清除。
  (三)凡危害发电设施、变电设施和电力线路设施的,由电力管理部门责令改正;拒不改正的,处1万元以下的罚款。
  (四)凡违反《中华人民共和国电力法》、《电力设施保护条例》等有关规定,构成违反治安管理行为的单位或个人,由公安部门根据《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附则


  第三十二条 本办法由威海市经济贸易委员会负责解释并组织实施。
  第三十三条 本办法自发布之日起施行。

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朔州市人民政府、朔州市中级人民法院、朔州市人民检察院印发关于严惩非法违法开采煤炭资源的办法的通知

山西省朔州市人民政府 山西省朔州市中级人民法院 山西省朔州市人民检察院


朔州市人民政府、朔州市中级人民法院、朔州市人民检察院印发关于严惩非法违法开采煤炭资源的办法的通知

朔政发〔2008〕3号


各县区人民政府、法院、检察院:



现将《关于严惩非法违法开采煤炭资源的办法》印发你们,请认真贯彻执行。



朔州市人民政府 朔州市中级人民法院 朔州市人民检察院

二○○八年一月十七日

关于严惩非法违法开采煤炭资源的办法



第一条 为加强煤矿安全生产,预防煤矿事故发生,健全对煤矿事故发生前存在事故隐患的相应处罚措施,惩处煤矿生产领域违法违规行为,保护国有矿产资源不受侵害,保障煤矿安全规范生产,保障职工的生命安全,根据《刑法》、《行政处罚法》、《煤炭法》、《矿山安全法》、《矿产资源法》及《国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》等有关法律法规和司法解释,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于本行政区域内各类煤矿违规生产的处理。法律、法规等另有规定的,从其规定。

第三条 煤矿生产必须依法取得采矿许可证、安全生产许可证、煤炭生产许可证、营业执照和矿长资格证、矿长安全资格证,并及时消除影响安全生产的隐患和行为。

第四条 县、乡两级人民政府以及负责煤矿监督管理的各有关职能部门和煤矿安全监察机构,按照各自职能加强对煤矿的监督管理,未及时发现证照不全或无证照采矿生产的、未及时查处重大安全生产隐患和违章行为的,对直接责任人、主要负责人、上级主管机构负责人,根据情节轻重,给予降职、撤职或开除的行政处分。情节严重,构成犯罪的,移送司法机关。国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,依照刑法第三百九十七条第一款,处三年以下有期徒刑或者拘役,情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,依照刑法第三百九十七条第二款,处五年以下有期徒刑或者拘役,情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。

滥用职权是指国家机关工作人员超越职权,违法决定、处理无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

玩忽职守是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不正确履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

第五条 证照齐全的煤矿从事生产,有下列情形之一的,对煤矿处100万元至200万元罚款,对煤矿负责人处10万元至20万元罚款。经责令停产整顿仍未改进的,由县级以上人民政府实施关闭该煤矿并吊销证照,同时对煤矿处200万元至400万元的罚款,对煤矿负责人处20万元至40万元罚款:

(一)超能力、超强度或者超定员组织生产的;

(二)瓦斯超限作业的;

(三)未建立瓦斯监控系统,或者瓦斯监控系统不能正常运行的;

(四)通风系统不完善、不可靠的;

(五)有严重水患,未采取有效措施的;

(六)自然发火严重,未采取有效措施的;

(七)使用明令禁止使用或者淘汰的设备、工艺的;

(八)煤矿没有双回路供电系统的;

(九)煤矿实行整体承包生产经营后,未重新取得安全生产许可证和煤炭生产许可证,从事生产的,或者承包方再次转包的,以及煤矿将井下采掘工作面和井巷维修作业进行劳务承包的;

(十)煤矿改制期间,未明确安全生产责任人和安全管理机构的,或者在完成改制后,未重新取得或者变更采矿许可证、安全生产许可证、煤炭生产许可证和营业执照的;

(十一)有其他重大安全生产隐患的。

第六条 证照齐全的煤矿和新建、改扩建及资源整合矿井,有下列情形之一的,造成矿产资源破坏的,依据刑法第三百四十三条予以处罚:

(一)超层越界开采的;

(二)新建煤矿及资源整合矿边建设边生产,煤矿改扩建期间,在改扩建的区域生产,或者在其他区域的生产超出安全设计规定的范围和规模的。

造成矿产资源破坏的价值数额5万元以上的,按照刑法第三百四十三条之规定对煤矿负责人处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处10万元以下的罚金;对煤矿处20万元以下的罚金,并没收非法所得原煤或价款。

造成矿产资源严重破坏的价值数额30万元以上的,按照刑法第三百四十三条之规定,对煤矿负责人处三年以上七年以下有期徒刑,并处10万元至60万元的罚金;对煤矿处20万元至120万元的罚金,并没收非法所得原煤或价款。

煤矿其他相关责任人,比照煤矿负责人从轻处罚。

第七条 证照不齐全或没有证照开采煤炭资源的,比照本办法第六条对矿主及其相关责任人从重处罚。

第八条 超核定能力为煤矿生产批供火工品的单位和个人,依据刑法第一百二十五条,构成犯罪的,按非法买卖爆炸物品罪论处。

第九条 案件侦查,由人民检察院和公安机关负责,煤矿安全生产监督管理部门、煤矿安全监察机构配合。

第十条 煤矿安全生产隐患和行为,由负责煤矿监督管理的各有关职能部门和煤矿安全监察机构认定,并出具认定报告结论。

第十一条 提起公诉由人民检察院审查决定。

第十二条 强制措施由公安机关执行。

第十三条 造成矿产资源破坏的程度和数额,由具有法定资质的鉴定部门出具鉴定结论予以确定。(破坏煤炭资源涉案标得额=涉案煤炭体积×1.4×现行坑口价)

第十四条 举报煤矿超层越界生产以及本办法第五条规定情形之一的,经查证属实,由市政府对举报人奖励人民币10万元。

第十五条 本办法所称“以下”含本数,“以上”不含本数。

第十六条 本办法由朔州市人民政府负责解释。

第十七条 本办法自公布之日起施行。
裁决性思维对中国公证业的影响

张百忠


  以形成有约束力的法律决定为任务的裁决性思维模式弥漫在我们的法律文献和法学教育中。它或明或暗地处在我们的思维之后,支配着我们对具体法律事务的处理方式以及对处理结果的评价和表达方式。它使公证总是在窃取的前提下论说公证,并使公证理论总是处在“地心说”时代。由于这一原因,公证领域中解放思想的任务特别繁重。本文将主要以法律行为公证为典型,试图在公证行业中发现这种思维模式的影子,以便清洗我们的公证概念图式,使描述公证的概念与法律职业者中通行的概念图式相融贯,使对公证的描述能真正显示公证的本来面目。【1】
裁决性思维的典型
  裁决性思维模式的典型是法院的审判活动。我们可以法官审理民事诉讼案件为范式,大致描述一下裁决性思维方法和工作方法:法官的思维和工作是围绕原告的诉讼请求展开的。原告进行诉讼的目的旨在由法院确认或支持其以诉讼请求方式表达的对特定法律后果的追求或期待。诉讼请求大致确立了法官在个案中的任务,这一任务目标形成了法官关于法律适用的前理解,法官在这一前理解的引导下,确立一些阶段性的工作目标和过程,这些目标和过程之间也许没有泾渭分明的界线,但我们还是可以标记出它们的中心:

一、事实发现。事实构成决定着法律后果,是判断法律后果的小前提。但是那些引起法律后果的事实总是先于法官的介入的而存在,法官没有机会直接体验这些在先的事实,他只能借助那些现存的能够承裁和标志事实存在的形式化的证据,根据事物之间的逻辑联系,根据自已的经验推断事实的状况。这种借助形式化的证据和已知的知识片段发现未知的事实或断定待定事实的思维方法被称为证据裁判原则。

二、法律发现。虽然法律后果如影随形地伴随法律事实而存在【2】,但是法律后果与事实构成之间的关联性是借助人造的法律规范而实现的。一方面,同一内容的法律后果可以由不同的法律规范规定的不同的事实构成引起,另一方面,同一事实构成也可以由法律规定不同的法律后果。因此法律发现有两个路径,其一围绕诉求的法律后果检索法律规范,其二是围绕已证立事实的每个因素或要件检索法律规范。

三、形成裁决意志。法官必须对当事人的诉求作出回应,回应当事人的诉求并不是机械地支持或否决当事人的诉求,回应的实质是在经审理查明的事实基础上,根据所适用的法律规范,代表国家对当事人之间的权利义务争执进行决断,以国家意志的形式确认权利义务的内容。这种意志与当事人的诉求相关联,但又独立于当事人的诉求和意志。

四、裁决意志的表达。裁决意志是以判决书或裁定书的形式表达的。裁决意志借助特定的表达方式公开化和客观化并成为可供评价的东西。表达的功能不只是公开法院代表国家作出的权利义务分配决定,而且还要借助这种客观化的表达形式说服当事人必须服从这一决定。因此,裁决文书不仅要公开法院确认的权利义务的内容,而且要公开赖以确立这些权利义务的事实根据和法律规范。由于裁决内容具体地决定了当事人权利义务和利益得失,因此裁决的事实根据必须是经证立真实的,确切的和可靠的。

  因此,裁决性思维的基本任务是形成具有约束力的决定,基本的思维路线是从事实发现到法律发现再到法律后果确定。由于裁决内容是裁判者代表国家表达的意志,不仅当事人必须服从,而且具有对世效力和公信力。因此,裁决必须建立在确切的事实之上,事实必须建立在形式化的证据之上,构成了评价裁决正当性的基本标准和表达方式。

裁决思维影响公证的原因

  法治社会的一个基本理念是法院对特定法律事件引起的法律后果拥有最终决断权。因此以裁决为中心的思想方法及由此形成的裁决性思维模式对以权利义务分配为内容的各种公务性活动有着广泛而深远的影响。但裁决性思维方法有其特定的适用领域,超出其相应的适用领域和适用条件运用裁决性思维处理问题就可能引起很多不良后果,甚至引起混乱。公证活动也在很大程度上受裁决性思维模式的影响,有些影响是我们有意识自觉地运用裁决性思维的结果,有些则是思维活动中的无意识假定的结果。
  裁决性思维影响公证工作的原因和机理比较复杂,以下几个方面是比较突出的。
  一是机构性质的影响。公证工作恢复后相当长的一个时期内,我国的公证机构都属于行政机关,公证活动被当作行政行为,即当作意志表示行为处理。不加区别地运用裁决性思维模式的要素、方法以及行政程序正义理念评价公证活动实际确立了一种标准,导致公证活动有意识地按照裁决活动的思想方法和工作模式安排公证程序。一旦裁决性思维模式的教条以权威的方式在公证程序中得以确立,就很容易引起这种思维方法和工作模式在公证活动中全面适用。
  二是以过去事实为证明客体的发现类公证业务曾占主导地位的影响。我国公证制度在改革开放初期得以恢复重建,在很大程度上应归因于对外开放政策的急迫切需要。涉外公证业务在很长一个时期内在我们的公证业务中占据主导地位,甚至在一些社会经济欠发达地区的公证处至今仍然以涉外公证为主导业务,而以法律行为等当前事实为证明客体的体验类公证业务相对较少。一般来说,涉外公证业务证明的客体主要是那些过去的事实,比如自然人的出生、学历、婚姻、亲属关系等。对这些过去形成的事实的证明,无法通过直接体验事实本身来发现和确认其真实性,因此必须借助先在的形式证据进行推导判断,才可以发现事实的真相。这种认识事物的方法其实就是诉讼活动中的形式证据判断方法。可以说,以过去事实为证明客体的发现类公证业务,构成了裁决性思维运用于公证活动的实践基础,它验证了裁决性思维模式在公证活动中的适用性。另一方面,这种发现类公证在特定历史条件下的主导地位造成一种假象,导致公证程序的总体设计以能够正确适用于这种居于主导地位的公证活动为范式,造成只能适用于某些典型对象的原则和规范不加区分地适用于各种对象。事实上,以可体验事实为客体的体验类公证与以过去事实为客体的发现类公证的相似类性充其量只是一种家簇相似性,两者之间存在着实质性的区别。【3】
  三是受必须公证制度理论的影响。中国的公证制度大体上导源于西方大陆法系国家的公证制度。这种公证制度理论认为,法律行为方式上的强制,是国家对私法自治最为柔和的干预。【4】对那些具有重要影响的私法行为进行公证形式上的强制,不仅有利于保全证据,更能使当事人获得公证人的咨询帮助,从而维护法律关系的安定和社会国的和谐,【5】实现国家意志对存在于人类之中的理想关系的塑造。因此不动产法、继承法、亲属法等领域内的重要法律行为一般都必须经过公证才能产生法律效力。法律规定的必须公证事项是这些国家公证制度赖依存在的基础,也是公证服务的主要领域。这种制度背景下,公证人的评价和判断对法律行为的实施起着决定性的作用,并在生活关系的构建和塑造中享有决定性的权力。建基于必须公证事项上的种种论说,会借助公证文化的传播进入我们的思维,影响甚至控制我们的观念和思想表达。
  四是受思维规律的影响。裁决性思维方法是各种法律方法论的核心内容,我们的法学教育致力于使法律职业者掌握发现事实和法律的方法,以形成公正的法律决定。可以说,正确运用裁决性思维处理各种具体的法律问题是每一个法律职业者的基本技能。诚然,裁决性思维必须以裁决性工作目标为适用前提,但是由于这种思维模式是长期专门教育和培训形成的,因此这种思维模式的运用本身也会无意识地为自己假定其适用的前提。正象英国哲学家维特根斯坦论述的那样,“我们的种种思想进入确定的程序后,我们就会自动地从一个思想转入另一个我们依据技巧而学到的思想……。使人们按照教条进行思维所产生的后果,(大概采用某种图式命题的形式)是非常奇怪的。我并不认为这些教条左右了人们的看法,而是认为它们绝对地控制了一切观点的表达方式。人们将生活在绝对的、露骨的专制统治之下,尽管还不能说他们不自由”【6】。由于这种原因,在法律实施领域中居于支配和评价地位的裁决性思维方式很容易成为公证人的参照物,无意识地以它为蓝本指导自己的活动,假定自己的任务目标和意志的效力,适用裁决活动的思维路线、概念设置、推理原则和方式,以及工作结果的评价标准,就好像公证活动只不过是由不同于法院这一主体进行的裁决活动。

公证活动的裁决性

  裁决性思维主要借助一个默许的预设作用于公证活动。公证理论中许多论证和概念构建,公证制度中的许多安排和规范设计,公证实践中的许多具体要求都或明示或隐含地以这一预设为支撑点和前提。这一默许的预设可以大致概括为:公证证明是公证机构代表国家做出的意志表达或决定。
  的确,有些公证活动,比如赋予债权文书以强制执行效力的公证、继承权公证可能存在这种表意性,但对绝大多数公证业务来说,是否存在这种表意性则是殊成疑问的。公证活动是否具有表意性或哪些公证活动具有表意性,是由一个国家赋予公证制度什么样的性质和职能决定的。对必须经过公证才能产生法律效力的法律行为来说,公证不仅要赋予法律行为的存在以证据上的公证性质,还要赋予法律行为本身以法律效力,即宣告这一法律行为所表达的意思符合国家的意志。在这种公证职能定位下,公证人对法律行为效力的判断对当事人期待效果的实现具有决定性影响,可以认为这种公证证明具有某种表意性或决定性。
  但对不以公证为形式要件的法律行为来说,即对于任意公证事项来说,认为公证证明具有表意性是很成疑问的。由于公证并不构成这种法律行为的形式要件,因此是否经过公证以及公证人对法律行为效力的主观评价和判断对行为的效力形成和实施均不能产生决定性影响。也就是说,这种法律行为效力不可能是由公证人赋予的,它游离于公证人的意志之外。法律行为公证所能产生的效果不是赋予法律行为以法律上的效力,它只是赋予行为的某些根本构成要件以证据上公证性。

事实纠纷、证明利益、证明权、证明职能

  裁决性思维对公证的影响的表现形态多种多样,程度上有深有浅。在理论上,把公证的证明职能与咨询职能相混淆,在很大程度上与裁决性思维的影响是分不开的。法律上处理的纠纷实质都是法律后果的纠纷,发生纠纷的原因有两种情况,其一是事实不明,其二是规范性前提冲突。
  权利义务上的争议实质上是具体法律后果的争议,而且大多数的争议都是因事实不明引起的。对理性地确定某一具体法律后果来说,事实构成是一个决定性的力量或因素。能够引起法律后果的事实往往都存在于特定的时间和空间中,处于真伪不明的状态,公认公知的、自明的事实是比较少见的。因此,事实的易于识别性和可证明性,不论是对于法律交易来说,还是对于行政决定和司法活动来说都是一种实实在在的利益。【7】公证制度的一项根本职能是提供证明利益,这就是公证的证明职能。无论是认证性质的公证制度,还是准司法性质的公证制度,都必须以能够为社会提供证明利益为其存在的前提。
  证明职能是公证人的权力,它的任务是由公证确认法律事实,借助公证文书的形式赋予特定法律事实以公证性质,即使之易于识别和可资证明。事实的实有状态是唯一的,但对同一事实的语言表达却是多种多样的,同一事实因不同的表达而呈现出不同的事实图式,它构成了法律适用的对象。因为法律无法直接适用于事实本身,而只能适用于已经用适当言语表达的言词事实。【8】一方面,要适用法律,就必须首先确定什么样的言词事实准确反应了客观实有的,另一方面,我们又必须借助先在事实的各种表达发现事实的实有状态。这就要求法律赋予某种表达以优先适用性,即赋予某种事实判断和表达以确定的影响力。由此,这种判断和表达活动成为一种职权,这种职权活动产生的是有确定力的事实图画,在确定法律后果时,它优先于其它形式的事实图画。我们把这种事实表达对实有事实的显示功能称为证明,把这种事实表达对实有事实的确定力称为证据的公证性,把这种证据的公证性质对适用法律的执法者选择证据的约束力称为公证的效力。之所以要赋予这种约束力,是因为事实存在于执法者的意志和经验之外,超越了裁量权的能力极限。如果说事实本身构成了对裁量权的约束,那么我们也就可以说这种证明职能构成了对裁量权的约束。
  因此我们说,公证的证明职能不仅为社会提供证明利益,同时还赋予证据以法律上的效力,即法律规定的影响力。但是,这种法律效力并不渊源于公证人的意志,而是渊源于事实本身的决定力。因为在这种意义上,证明结论实质上是通过公证人对事实过程的体验形成的认识上的结果,而不是公证人代表国家做出的意志决定。虽然,认识结果的形成和表达并不排除公证人判断和表达方式选择的主观性,甚至也不排除表达事实时对法律适用的前理解,但是,它却根本上排斥公证人的主观意志,就是说,公证人的对事实的表达的必须受制于客观实有,并有义务使其以特定言词表达所显示的事实图画符合客观的实有。“表达是由作为多的世界给予作为一的世界的礼物”。【9】公证人借助表达使活生生的事实确定化,并享有一种影响法律后果的权力。行使这一权力并不需要借助特别的手段和技能,它需要的只是执业上的诚实性保障。

法律纠纷、咨询利益、咨询职能、咨询义务

  权利义务发生纠纷的另一个原因是根据不同的规范性前提推导法律后果。一方面,同一事实构成根据不同的法律规范会引起不同的甚至相反的法律后果,不同的人对适用同一法律规范时也会有不同的理解,因此事实构成与法律后果之间的关系并不都是自明的。另一方面,虽然推定具有相应行为能力的行为人知道或应当知道已经正当程序制定和公布的法律,【10】但是由于法律本身的复杂性和社会分工的细化,未经专业学习的人并非实际知道应当适用于其实际行为的法律规范的内容。实际支配行为人以及指导其预测法律后果的规范性力量往往并不是一个国家已经公布的法律条文,而是一些流行的习惯,观念,个人经验等等。【11】这些实际发生作用的规范性力量,有时会与国家借以塑造和维护理想的社会关系的法律规范相冲突。人们在根据不同的规范,或根据对规范的不同理解推导法律后果时就会引起权利义务的争执,造成义务人不能自觉履行义务,权利人不行顺利实现权利,进而使生活关系处于不和谐状态。
  虽然司法职能最终可以决断这些争执,但由于法官用于调整权利义务争执的规范并不是行为时实际发生规范和指引作用的规范,这就使当事人的权利义务受制于一种溯及既往的力量,即受制于当事人事先并知道的规范以及对这种规范的职业化理解。【12】,当事人根据一般的法律观念、习惯、经验所期许的行为后果,与作为法律职业者的法官根据书本上的法律规范推演的行为后果的反差,既是很多当事人不服从判决的心理根源,也是公证咨询职能产生和存在的一个根本理由。
  法律规范的预测和指引功能的实现需要一种专职人员,借助他们法律规范得以从书本中活生生地走入实际生活过程,直接影响生活关系的构建,这不仅关乎社会关系的和谐,更关乎法律的实施正义。这种专职人员的职能是借助当事人以文字语言、肢体语言等各种方式的意思表达,发现当事人期许实现的效果,评价这些期待实现的效果是否符合法律的精神,为实现这些效果提供法律上的方法。因为法律不仅作为行为的规范而存在,同时还作为安排和处理生活关系的方法仓库而存在。【13】他们提供的建议、指导、评价等咨询意见即便不具有法律上的强制力,但对当事人来说却是一种实实在在的利益,它很大程度上减除了当事人预测法律效果时的负担和焦虑,提高了人们履行义务的自觉性,也在一定程度上消减了因事后判决产生的溯及既往的影响力。因此向当事人提供咨询利益本身就足以构成一项独立的职能,实际履行这项职能不仅有律师,还有公证人。国际拉丁公证联盟前任主席、德国公证人赫尔姆•费斯勒指出,中立原则和咨询原则是拉丁公证的两大支柱。【14】履行这项职能并不需要国家特别授予的权力,它需要的是专业智识,因为他们提供的不是法律上的效力,而是专业上的权威性,他们通过影响人的思想而规范人的行为。

证明职能与咨询职能的可分离性

  通过以上分折,我们发现公证的证明职能与咨询职能的区别是明显的。证明职能是公证的职权,它产生有约束力的事实表达,使公证人表达的言词事实成为确定法律后果的优先证据,它减轻了证据选择和事实发现的负担。不论这种言词事实引起的法律后果是积极的还是消极的,甚至,不论这种言词事实代表的法律行为是合法的还是不合法的,它所产生的证明利益都具有独立的法律价值。