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福建省福州市人民政府办公厅


福州市人民政府办公厅关于印发《福州市市区城市交通设施项目建设资金管理办法》的通知

榕政办〔2012〕98号


市直有关部门：

　　

　　《福州市市区城市交通设施项目建设资金管理办法》已经市十四届政府2012年第6次常务会议研究同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。


　　　　　　　　　　　　　　　 　 二○一二年五月十八日




　　福州市市区城市交通设施项目建设资金管理办法



　　第一条　 为规范市区城市交通设施项目建设资金（以下简称“建设资金”）拨付管理，控制建设成本，合理使用资金，提高资金使用效益，确保城市交通设施项目建设顺利实施，特制定本办法。

　　第二条　 建设资金是指由市财政预算安排的由市公安局交通巡逻警察支队（以下简称“市交巡警支队”）专项用于市区城市交通设施建设和维护的资金。

　　第三条　 建设资金用途。

　　（一）交通标线、护栏、标志牌、电子警察、信号灯等市区城市交通设施建设。

　　（二）交通护栏、标志牌、电子警察、信号灯等市区城市交通设施维护。

　　（三）购置市区城市交通设施维护管理必要的设备。

　　（四）市交巡警支队建设和维护城市交通设施必要的管理经费支出。

　　第四条　 建设资金安排依据。市交巡警支队于每年第四季度编制下一年度市区城市交通设施项目建设维护计划（以下简称“建设计划”），报市政府批准后，作为市财政局安排下一年度市区城市交通设施项目建设维护预算的依据。

　　第五条　 建设资金申请。市交巡警支队应严格按市政府批准的年度建设计划组织项目实施，并按项目实施进度向市财政局申请用款。市交巡警支队上报申请用款报告的同时，应根据申报项目的不同，提供市政府批准的建设计划（建设计划外项目应提供市政府批准文件）、项目中标通知书、相关合同、项目验收报告和市财政局结算审批文件（申请结算款时提供）等。

　　第六条　 建设资金拨付。

　　（一）市财政局对市交巡警支队报送的申请用款报告及时给予审核，并提出审核意见上报市政府，经市政府批准后及时下达用款计划。

　　（二）市公安局及市交巡警支队应在收到市财政局下达的用款计划后，严格按照经市财政局审核、市政府批准的金额，通过国库集中支付系统10个工作日内上报用款计划，经市财政局审核后，及时将款项拨付施工单位。

　　（三）项目款项按以下规定支付：

　　1、城市交通设施建设项目签订合同后，可按合同价的30%预付合同款，但中标单位必须提供相同金额的银行保函；在项目验收合格后，再按合同价的40%支付进度款（项目金额小，不执行款项预付的，进度款按70%支付），项目结算经市财政投资评审中心审结后付至审结价的95%，余5%待质保期届满后付清。

　　2、对合同金额高于500万元（含500万元）的项目，为减轻施工单位负担，可允许半程验收，即项目建设达到合同价一半时，先行组织验收，经验收合格后，工程进度款先按合同价一半的70%支付。

　　3、城市交通设施维护项目进度款执行按季等额支付。

　　4、电子警察、全球眼等项目有关租金费用每半年支付一次。

　　5、货物类采购项目进度款按90%支付，余款待质保期届满后支付。

　　6、设计、监理等项目建设其他费用一律在结算经市财政投资评审中心审结后支付。

　　第七条　 建设项目有关财务管理。　

　　（一）项目招投标应严格按照国家招投标管理办法和政府采购相关文件规定组织实施；项目合同相关条款应严格按本办法拟订。

　　（二）项目招投标控制价及项目结算均应送市财政投资评审中心审核。

　　（三）因特殊情况需进行建设计划以外项目建设的，需事先报市政府审批，对未经市政府批准进行项目建设的，市财政将不予拨付款项。

　　（四）单个项目造价低于30万元的为零星项目，用于零星项目建设的项目采购，应根据建设计划实行按单价招标、集中采购、每年按实际使用量结算办法。

　　（五）城市交通设施建设项目中标数量即将实施完成或维护项目即将到期的，应尽快组织下期项目招投标，不得随意续标；对未执行招投标及政府采购的项目，市财政将不予拨付款项。

　　（六）为加快财政预算执行进度，市交巡警支队应及时组织项目实施，对已完工项目及时组织竣工验收，及时申报项目款项。

　　第八条　 建设资金的使用，应接受财政、审计部门的监督检查。对违反本办法，挪用、截留、擅自改变资金用途的，依照《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）处理，情节严重、触犯法律的，依法追究法律责任。

　　第九条　 本办法从下发之日起执行，由市财政局负责解释。






一、设立中的公司与设立行为

　　无论是有限责任公司还是股份有限公司，设立中的公司是公司成立前不可逾越的必经阶段。何谓设立中的公司，并无统一的定义。“所谓设立中公司，系指公司名称取得时起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司”。[2]“设立中公司是指在公司章程制定后至公司登记注册完成、依法成立前的公司雏形”。[3]虽然称为“设立中的公司”但严格意义上讲，公司成立前并非“公司”。因此，将设立中的公司无论界定为“尚未取得法人资格之公司”，还是“公司雏形”，均有失严谨性。笔者认为，设立中的公司是指自公司发起人设立公司协议生效时起至公司成立时止的非法人组织。[4]设立中的公司起始于发起人协议签订时，终至于公司正式成立，即“企业法人营业执照”签发时。

　　公司成立之前，发起人为公司的成立，取得法人资格，做出大量的工作，即公司设立行为。在整个公司设立过程中，发起人的设立行为，必定与相对人产生法律上的权利和义务。但实践中多数情况下是对第三人因义务的履行而引发的责任问题。因此，设立中公司的法律责任成为法律上和理论上特别关注的问题。设立中公司的法律责任的承担大致可以分为两种情况，即公司设立失败时的法律责任的承担和公司设立成功情况下的法律责任承担。
二、公司设立失败时的法律责任的承担

　　公司设立失败，是指发起人虽有设立行为，但由于某种原因最终未能取得公司法人资格。公司设立失败的原因可能很多，如登记机关认为不符合公司登记条件、创立大会作出不设立公司的决议等等。但不管什么原因，都将产生同样的法律后果。

　　公司设立失败不同于公司成立无效。前者是指仅有公司设立行为或过程，但根本未取得公司法人资格。而后者是在公司已经得到公司登记机关的登记，完成了公司设立过程，公司已取得了法人资格。但因公司设立存在瑕疵，由人民法院或者有关行政管理机关依法宣告公司成立无效，并由此最终导致公司终止。公司被宣告无效，视为自始无效，产生与设立失败同样的法律后果。

　　由于公司未能成功设立，因成立公司所产生的民事责任自然无法由成立后的公司来承担，故各国立法均规定当公司不能成立时，由发起人承担责任。

　　公司发起人承担民事责任，必须首先明确公司发起人在公司未成立时的法律关系。关于公司发起人之间的法律关系，无论英美法系还是大陆法系一致认为，发起人之间的关系是一种合伙关系，发起人之间以设立公司为目的而达成的协议，是一种合伙协定，适用民法上的有关合伙的规定。通常认为发起人之间的合伙关系自达成协议之日起即告成立，至公司成立时终止。因此，按照民法上对合伙人责任的要求，公司发起人的设立公司行为所产生的债务，由全体发起人承担连带无限责任。某一发起人对外承担责任后，发起人内部之间可以按协议或法律规定要求其它发起人承担相应的民事责任。

　　我国《公司法》第95条仅对股份有限公司设立中的民事责任作了规定，即当股份有限公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。《公司法》对有限责任公司不能成立时有关责任的承担虽未作出相应规定，但并不意味着发起人不承担责任，《公司法》第95条的相关规定同样适用于有限公司。

　　公司发起人承担的这一民事责任，不需要以公司发起人有故意或者过失为条件，应是一种无过错责任，只要公司设立失败即产生此种民事责任，其目的是维护与设立中公司有交易关系的债权人及股份认购人的利益。
三、公司设立成功后民事责任的承担

　　公司设立成功后公司设立行为所产生的民事责任，各国公司立法有不同的规定。英美法系国家对公司设立过程中产生的权利义务，在公司成立后并不当然由公司直接承受，而是根据“契约更新”制度，由公司享受公司设立中所生权利，承担债务。美国《示范公司法》修正本第2章第2.04节规定，一切人明知根据本法某家公司尚未组成而仍以该公司名义或代表该公司从事商务活动，则这些人应连带地并且也是个别地承担因从事上述商务活动而引起的一切责任。[5]其理论根据是公司未成立前，没有独立人格，发起人也不能被认为是公司的代理人。因此，公司设立过程中的合同责任由发起人承担。但法院判例普遍确认，公司成立后以明示或默示的方式接受公司注册前签订的合同，发起人可以摆脱对合同的责任。明示方式是指公司成立后，公司与合同另一方当事人重新订立合同来代替原合同，即“契约更新”。默示是指成立后的公司事实上接收了以前的合同。

　　大陆法系国家，如德国股份公司法第41条第1项规定，在商业登记簿登记注册前以公司名义进行商业活动者，由个人承担责任；如果是几个人进行商业活动的，他们则作为总债务人来承担责任。第2项规定，如果公司通过与债务人签订合同，用公司代替迄今为止的债务人的方式来承担一种在公司进行登记之前以公司名义承担的债务，则无需债权人同意就可以使这种债务接收有效，只要在公司进行登记后3个月内就债务接收达成了协议，并且由公司或债务人通知了债权人即可。[6]可见，以设立中公司名义所订立的合同，原则上只能由行为人承担个人责任或连带责任，成立后的公司并非当然承受发起人的债务，只有发起人与公司订立债务转移协议，明确合同权利义务由公司接收，才可由公司承担。法国民法典第1843条规定，以登记前筹建中的公司名义进行活动者，应对此完成的行为所产生的债务负责，如果该公司为商事公司，应负连带责任；如为其它情形，则不负连带责任。按规定登记的公司，得重新承担当时被视为一开始就由该公司应承担的义务。[7]可见，在法国只有公司不能成立时，发起人对发起人合同承担连带责任，如果公司成立，一般情况下由成立后的公司承担发起人合同责任。

　　就我国而言，成立后的公司对设立过程中所产生的权利义务是否直接承受，笔者认为，应分两种情况：

　　1、公司发起人以设立中公司的名义对外从事公司设立行为时，其行为的法律后果应由成立后的公司直接承担。理由有二：其一，设立中的公司与成立后的公司在法律地位方面尽管发生了变化，但在实质上仍归一体，债权债务主体一致；其二，“公司之所以能够成立本身就是接受了设立中公司行为的后果。如没有设立中公司发行股份、申请设立登记等行为则根本不可能有公司之成立”，前后具有直接继承性。[8]其三，发起人是为成立后的公司而对外从事设立行为，如与第三人签订合同，该第三人事实上已认可了公司成立前后的继承性。因此，从“禁止反言”理论出发，第三人不应当拒绝成立后的公司承接设立中公司的债权债务。

　　有学者认为，设立中公司不能以设立后公司名义为民事行为，因为此时设立后公司还不存在，所以在一般情况下设立中公司（或发起人）凡以设立后公司名义所为的民事行为是无效的，但因为设立中公司以设立后公司的名义为民事行为的无效而产生的法律后果，应当视情形的不同而有所不同，在设立中公司设立失败的情形下由发起人承担连带责任；在公司设立成功的情形下，在发起人存在恶意情形下应当由发起人承担连带责任，在其它情形下均应由设立后公司承担责任。[9]笔者认为，第一，如果公司成立前后的名称一致，发起人是以设立中的公司名义还是以设立后公司名义为民事行为，无论在理论上或是实践上，都将无法作出客观判断。第二，在如因上述情形而无效的情形下，却让设立后的公司为此承担责任，难以得到理论上的支持。笔者认为，如果发起人以“设立后的公司”的名义为民事行为，且前后名称不一致时，对外实施设立行为，不应当因此而认定无效，其行为的法律后果应由成立后的公司直接承担。

　　有学者认为，发起人以设立中的公司名义（包括以自己的名义）对外实施设立行为分为必要民事行为和非必要的民事行为。必要民事行为由成立后的公司直接承担，非必要的民事行为，成立后的公司并不当然承担，公司对发起人的非必要的民事行为享有追认权，属效力待定的民事行为，债权人可以对成立后的公司进行催告，要求其对是否追认予以明确，公司不追认的，则债权人只能以公司发起人为被告起诉要求其承担民事责任。[10]

　　另有观点认为，发起人以设立中公司名义与第三人签订的合同，是效力待定的合同，需要由成立后的公司对其效力进行追认。

　　笔者认为，发起人无论以自己的名义或以成立后公司的名义与第三人所实施的民事行为，只有两种情况，即要么是为设立公司所为，要么不是为公司设立所为，不存在必要与非必要。“必要行为”和“非必要行为”之间没有客观、准确的判断标准或界限，更多的是主观性、随意性，如此这样，只能给实践造成混乱。因此，只要是为公司设立，发起人以设立中公司名义与第三人所实施的各项民事行为，均产生同样的法律后果，法律上或实践上不应有“必要行为”与“非必要行为”之分。

　　将发起人以设立中公司名义与第三人签订的合同，认定为效力待定的合同，需要由成立后的公司对其效力进行追认的观点亦不可取。第一，该观点实际上是把发起人作为设立中的公司或成立后的公司的代理人，而“代理人说”已经遭到多数人的反对。第二，从合同法角度分析，这种合同不符合我国《合同法》规定的效力待定合同的情形。根据《合同法》规定，效力待定合同一般是代理人没有代理权、超越代理权、代理权终止后签订的合同或无处分权而签订的合同属于效力待定。但发起人为了公司的设立，基于发起人全体股东的意志，与第三人签订合同。发起人的行为既不是代理行为，也不是无权处分。因此，如无其他违法之处，应当是一个有效合同；第二，效力待定的缺陷对债权人（第三人）不利，即如果成立后的公司否认该合同，债权人权益将难以得到保护；第三，对发起人不公平。发起人为了公司的成立而实施了法律行为，且无过错，但公司成立后却认为不利，若公司拒绝追认，依法将由发起人承担责任，显然对发起人不公平。

　　2、公司发起人以自己的名义对外实施设立行为，笔者认为，原则上对成立后的公司不直接发生法律效力。因为，从我国《合同法》角度分析，毕竟是两个不同的合同主体。如果由成立后的公司直接承担，难以与合同法的规定及理论相协调。因此，若该债权债务转由成立后的公司承受，需依据《合同法》关于债权债务转移的规定履行转移手续，如果债权人或成立后的公司不同意，则应由发起人连带承担。但发起人承担责任后，可以向公司追偿。当然，发起人必须证明该行为或合同是为公司的设立或成立后的公司而实施。
四、案情分析

　　本案中，发起人A公司以自己的名义与第三人E签订了合同，且是为D公司的成立而订立，即受益人是成立后的D公司，而非发起人A公司。尽管如此，从合同法角度，合同的当事人仍应为A和E，而不是D和E，该债务应由A公司承担清偿责任。但是，D公司成立后向E公司支付了工程款400万元，E公司对此并无异议，可以视为债权债务已转移给D公司。所以，法院可以直接判令D公司承担清偿责任，这样既不违背法律规定，又可以减少诉讼，降低诉讼成本。

【作者介绍】黑龙江省北安市人民法院。