论经济法的精神
李昌麒 薛克鹏.
摘要：经济人有限理性决定了限制经济自由和赋予经济自由具有同样的意义。经济法作为限制经济自由之法与保障经济自由的民法共同成为市场经济的法律基础。市场中个体利益和公共利益的矛盾和冲突要求法律内部对二者关系正确定位和分工调整。经济法以维护社会公共利益为本位和民法以个人权利为本位的精神分别强调了两种利益，实现了二者在法律内部的共容。在法治社会依法行政原则制约下，政府为实现公共利益而对经济干预的经济思想与主张要成为社会实践，必须首先获得法律的准许和依法进行。经济法就是政府干预经济的法律依据和形式。同时，作为一种裁判规则，经济法对以主动性为特征的政府干预行为在实体上也进行着限制。
关键词：经济自由；社会公共利益；政府干预。
法律是一个以部门法为单位不断增长的体系。作为时代的产物，部门法反映了不同历史时期人类的需要和精神。作为继民法之后现代市场经济的产物，经济法自有贴近时代精神的特点。经济法的精神是架构于价值与制度之间的一座桥梁，是连接人们主观世界和社会经济生活的通道。在什么是经济法的问题尚未达成共识之前，认识经济法的精神也许有助于理解经济法的内涵，也使盲目、分散的经济立法活动和散乱的经济法规范有一个统一的纲领。
一、 经济法是限制经济自由之法
建立在经济人理性假设基础之上的经济自由，是市场经济的首要前提和市场经济活力的源泉。以经济自由为理念的法律制度安排，既证明了国家对市场经济的认同，也证明了与此相适应的法律制度的成就。“追求自由是人类固有的本性”①。不管是经济学、政治学，还是法学，以自由作为自己的哲学基础是人类思想的极大进步，是对人的基本需要的尊重。社会成员应当享有经济自由，是因为他们具有“能根据市场情况、自身处境和自身利益之所在做出判断，并使自己的经济行为适应于从经验中得到的东西，从而使所追求的利益可能最大化”②的理性。在这一基础上，每个人“都是由一只看不见手引导着并最终增进了社会的利益，虽然这最终的结果并非出自其个人的意愿”③。可以说，没有对政治自由和经济自由的肯定，也就没有我们今天社会的文明。所以，将自由作为法的价值目标得到了法学家的一致肯认。经济自由作为人类认识史上的伟大成就，不仅仅是一种思想成果，而且需要人们做出具体的制度安排，将其转化成社会财富。自由市场经济思想诞生不久出现的近代民法集中体现了经济自由精神，是将经济自由思想成果运用到社会生活的一个法律部门。所有权神圣、当事人意思自治和合同自由等原则既是经济自由的法律化形态，也是民法具体规则的最高抽象。在近代民法中，与经济人完全理性假设前提相适应的是当事人也完全理性，因而，完全自由的理念贯穿于民法内容的始终。以经济自由为核心的市场经济在民法的呵护下，把个人的潜能、智慧、创造精神、冒险精神等发挥到了极致，也使个人和社会财富飞速增长，社会利益在个人利益的基础上得以实现。实践证明，以经济自由为基础并以维护经济自由为主旨的近代民法制度是适合人类社会经济发展规律的。
但是，事实证明，经济自由以经济人完全理性的假设存在着不足，由此做出的制度安排也存在着诸多缺陷。有限理性的经济人一方面“有理智、会计算、有创造性”地在追逐个人利益最大化，同时也促进了社会利益的增长，另一方面，非理性的本性决定了经济人必然存在着忽视他人利益和社会公共利益，追求自身利益最大化的偏好和行为倾向。由于经营者并不具有完全的理性，追求自身利益是经济人的经济行为的根本动机，而且单个的经济人“实际上并没有增进公共利益的打算”④，所以，一些经营者为了实现个人利益最大化不惜滥用经济权利和自由，在侵害社会公共利益或他人利益中满足个人利益，如滥用法人制度逃避债务和转嫁经营风险；滥用所有权侵犯他人权利；滥用合同自由，牟取垄断利润、限制竞争、侵犯消费者或劳动者权益；滥用经营权破坏生态环境。这些现象充分说明了经济人的非理性本性。在自由市场经济阶段前期，社会分工比较简单和生产社会化程度较低以及个体经营者规模较小，经济人的个体行为对社会公共利益的负面影响还非常有限。但是，随着社会生产进一步分工和生产的社会化程度不断提高，特别是个体势力的日益壮大，经营者的个体行为与社会整体利益的关系就日渐密切，个体行为更具有社会层面的意义。其非理性行为有时影响的不仅仅是与其发生交易的特定的个人或组织的利益，而是关系到整个经济秩序和公共利益。十九世纪末二十世纪初的历次经济危机，追根溯源和经济人的非理性行为难解干系。垄断、欺诈消费者、破坏生态环境、侵犯劳动者利益等非理性行为既暴露了经济人完全理性假设的疏漏，也显现出以当事人完全理性为假设前提民法制度安排的不足。经营者的上述经济行为从形式看似乎符合意思自治和合同自由等原则，至多侵害的是其他个体的利益，但实质上这些行为已超越了特定当事人之间关系的范畴，涉及到社会公共利益和社会经济秩序，具有一定程度的社会危害性。尽管后来民法在不断改进中也顾及了公共利益的问题，并以社会化的方式对经济自由的原则进行了修正并对一些制度重新做出了安排，但民法以个体权利为本位分配权利和义务的方法，实际很难突破传统的窠臼，最终还是只能强调以个体利益为主，社会公共利益为辅。而且，由当事人通过自行设定民事义务与启动责任追究机制来约束和消弭其危害公共利益的行为，实际上绝难实现。自由和限制自由的矛盾决定了民法不可能同时二者兼顾。为此，限制经济自由和当事人非理性行为的法律制度，必须在民法之外寻找。
经济法从诞生之日起就以限制经济人或当事人的经营自由为自己的特色。不管是反垄断法，还是战时经济法和危机对策法，虽然目的各异，但都体现了对经济自由的限制。以反垄断和保护公平竞争为首要特质的法律制度是经济法的最早形态，它与现代市场经济有着必然的联系，而和战争的联系却是偶然的。战时经济法只是利用了经济法限制经济自由的功能实现战争的目的，而与现代市场经济无缘，和市场缺陷与经济人非理性无关。旨在纠正市场失灵的危机对策法，在一定程度上体现了限制经济自由和国家干预经济的现代经济法精神，构成经济法的一项主要内容⑤。“由于个人归根到底只是社会整体的一部分，因此他的自由总是要受到社会法则的制约”，否则，“也就等于失去了自由”⑥。法律既要保障自由，也要为了保障自由而限制自由，只是“法律的目的不是为了废除或限制自由，而是保护和扩大自由”⑦。对经济自由的限制是在对经济人有限理性和经济自由科学认识基础上的一种制度选择趋向。经济人具有理性，所以他应当有经济自由；经济人具有非理性一面，所以必须限制其经济自由。经济自由既体现着经营者和消费者、劳动者等主体个人之间的关系，也体现着经营者和社会之间的关系。法律既要对体现前者经济自由的社会关系进行调整，也要对体现后者经济自由的社会关系进行调整。民法是保障个人权利和自由之法，是实现经济自由的基本法律制度，民法中的各项民事权利是个人自由包括经济自由的具体化。在经济自由的思想指导下，由当事人决定民事权利的分配是民法调整民事关系的基本特征。民法虽然也有限制经济自由的功能，但这种限制仍然是与当事人理性的理念保持了一致，即以当事人自行设置义务并由当事人决定是否对侵犯经济自由的行为寻求国家救济的方式限制自由。在当事人的经济自由只涉及特定人的利益时，这种限制是有效的，而一旦自由行为的后果超越了个体利益的范畴，以当事人自律方式限制经济自由往往是无效的。二十世纪以来，为适应社会之需，民法出现了社会化的立法态势，通过限制契约自由和所有权绝对原则以及采用无过错责任原则来限制经济自由。但“所谓社会化法制，在于矫正19世纪立法过分强调个人权利而忽视社会利益之偏颇，其基本出发点，仍未能脱离个人及权利观念。”⑧在保障自由和限制自由这一矛盾的命题之间要寻求妥协，民法至多只能做出诸如“不得违背法律和社会公共利益”⑨一类原则性的规定。其基本理念决定了无法在同一部法律中调和个人权利和社会利益、个人本位和社会本位、契约自由和限制契约自由的等之间的矛盾，而必须以社会本位作为指导思想，通过限制当事人的经济自由，以维护社会经济秩序和公共利益。
经济法对经济自由的限制是通过限制经营者经营自由的方式进行的，即在经济活动中为经营者附加某些强制性或禁止性义务，如上市公司如实披露信息、禁止垄断和不正当竞争、不得侵犯消费者合法权益、禁止生产伪劣产品和破坏生态环境等。以附加义务的方式限制经济自由实际是权利和义务在个人与社会之间的再分配，是通过对市场主体行为的规范实现利益格局的重新调整。因为法律对社会关系的调整，首先是在社会主体之间分配权利和义务，将那些对社会有益的行为（如自由）确定为法律权利，将有害于他人或社会的行为设定为法律义务（积极的或消极的）。经济关系作为社会关系的一个重要内容始终是法律调整的一个对象，对经济关系的调整效果关键取决于对导致经济关系产生、变更和消灭的基本事实——即经济行为的认识以及在主体之间的权利义务配置。经济法之前，人们对经济关系的认识仅局限在自由市场经济的水平上，认为经济关系主要是平等的市场主体之间的关系，对个体经济行为与社会公共利益之间关系的认识严重不足。所以，在此基础之上设计的民法制度必然是把分配权利和义务的决定权和处分权完全授予民事当事人本人。民事义务是当事人的自我限制或互相限制，在这种限制中，当事人只关心和自身利益相关的行为，对关系自身以外的他人利益和公共利益的行为，当事人则普遍采取漠视的态度。事实证明，将权利和义务完全交给当事人去分配是对社会整体利益的漠视，在法律中长期忽视或不重视社会公共利益的恶果是整个社会经济的倒退和每个人的利益受损。纠正忽视社会公共利益倾向的方法，就是必须改变以往的权利和义务配置方法，将公共利益作为一个独立的利益单元予以重视。“自由的实质是个人与社会、个人的独立和自决与社会的统一和公决、个人的发展与社会发展的关系，因而也是个人与社会之间双向的权利义务配置”⑩。但公共利益是一个非人格化的群体利益，是关系到每个社会成员而和社会成员不直接关联而内部又十分分散的利益。在经济活动中侵犯公共利益的，主要是那些从事营利性活动的经营者（有时也包括政府），因此，把个人自由和社会利益统一起来，在经营者和社会整体之间重新分配权利和义务，以法律义务的形式约束经营者的某些经营行为是维护公共利益的主要方法，也是经济法调整经济关系的一个基本方法。从这一角度讲，（对经营者来说）经济法是义务法和责任法，是限制经济自由和经营自由之法。
二、 经济法是维护社会公共利益之法
法律自产生之日起就和利益有着十分密切的联系。“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”[11]。“法律的功能在于调节、调和与调解各种错综复杂和冲突的利益，------以便使各种利益中大部分或我们文化中最重要的利益得以满足，而使其他的利益最少地牺牲”[12]。在一定程度上讲，法律无非是利益的法律化，是以赋予权利和附加义务的方式对利益的确认和调整。乌尔比安最早将涉及国家利益，以保护公共利益为目的的行为规则称为公法，将涉及和保护个人利益的行为规则称为私法。现在，我们可以进一步根据调整的利益关系或社会关系将法律分为若干个法律部门。每个法律部门都在反映、确认和保护一定的利益关系，相反，一定的利益也必须通过一定的法律部门进行调整。在各种利益中，个人利益和公共利益的关系既是人们争论的问题，也是每个部门法都必须处理的基本利益关系。基本理念不同，二者的位阶则不同，由此形成的法律关系性质和调整方法也就不同。如果说民法体现的是以个人利益优先，以社会利益为次的精神，那么，经济法则是以社会公共利益为先，以个体利益为次的一个法律部门。
社会公共利益是建立在个人利益基础之上关系大多数社会成员利益的一种利益。它是十九世纪末二十世纪初，社会经济秩序屡遭破坏和公共利益屡次受损，人们在对个人利益和公共利益的关系重新定位后形成的一种新的认识结果。在此之前，个人利益被神圣化，以经济人理性假设为基础的自由市场经济制度安排使社会公共利益被湮没，在众多人的视野中，市场主体的行为几乎都是有利于个人利益和社会公共利益的。与此相适应的法律制度也体现了个人利益优先的原则。用以往的法律标准来判断，垄断、不正当竞争、欺诈消费者、漠视劳动者利益、污染生态环境和操纵市场等行为不过是事关民事当事人利益的行为，与公共利益无涉。只要当事人之间默许，这种行为永远都是合法的。但屡次爆发的经济危机打破了“私利即公益”的信条，迫使人们重新思考经济人的本性和公共利益问题，探寻个体行为和社会公共利益之间的联系。由此，作为全体社会成员的社会公共利益引起人们的重视，确认和保护社会公共利益也成为法律制度安排中的一项重要内容。宪法和行政法虽然作为公法，但其主要任务是限制国家特别是政府权力[13]，确认和维护公民的基本权利与其他合法权益[14]，在限制经营者行为和维护社会公共利益方面二者难以染指。刑法是公法中专门以维护国家和社会公共利益为首要任务的一个法律部门，即便行为人侵害的具体对象是公民个人或法人的利益，刑法保护的出发点仍然是社会。但是，调整手段的特殊性决定了刑法只能针对那些严重危害社会公共利益的行为，而对虽侵犯了公共利益但尚未达到严重程度的经济行为，刑法却无能为力。所以，尽管刑法在维护社会经济利益方面非常有力，但也存在很大的局限。民法是以维护个体利益为先，社会公共利益为次的法律规范。二十世纪以来，民法虽通过自身的社会化在一定程度上适应了社会公共利益的要求，但个体权利本位和公共利益的矛盾性，决定了它难以在公共利益和个人权利之间求得彻底的平衡。随着危害公共利益行为的不断增多，民法很难再通过个别条文的社会化对当事人危害公共利益的行为产生约束，通过抽象的“不得损害社会公共利益”和“不违反法律或社会公共利益”等规定也难以判断经济行为的社会效果。所以，在社会化生产程度渐高，个人的经济活动和社会的联系越来越紧密的现代经济社会，必须对个人利益优先的原则进行修正，确立社会公共利益优先的理念。只有通过制定系统的经济行为规范，作为经营者从事经济活动的行为规则和行政机关与司法机关判断是否损害社会公共利益的裁判规则，才能有效地制止破坏社会公共利益的行为。这些经济行为规范的总称即构成继民法之后并与民法在市场经济中共同发挥作用的新的部门法——经济法。以社会公共利益优先的精神，构成了经济法区别于民法和其它部门法的特质，也使得社会公共利益和个体利益在整个法律体系中处于同等地位，进而实现了两种利益在法律中的和谐与共容。
社会公共利益作为经济法专门维护的对象或利益单元应该有自己的内涵和制度安排，否则，所谓的社会公共利益不但是一种空谈，而且极易被政治国家随意利用，成为侵蚀个人利益的借口。从一个社会经济发展所需的基本要素分析，良好的社会经济秩序、较低的失业率、国民经济持续稳定的增长等应当是社会整体经济利益的基本内容。而经济法的目的与这些利益目标完全契合。其中经济秩序是实现社会公共利益的基本要求，也是经济法在维护社会经济利益方面的首选目标。因为秩序是人类生存和发展之必须，是社会赖于存在的基础。经济活动是人类为满足自身生存需要必须从事的自然活动。但无论是生产、交换、分配、或竞争，都应当是在一定的秩序下进行，都必须遵守一定的规则，否则经济秩序就会受到破坏，人类社会的再生产就无法正常进行。经济秩序的重要性，决定了不仅经济法将其作为自己维护的对象或追求的目标，而且以维护社会公共利益为己任的刑法也将维护社会经济秩序作为一项重要内容[15]。经济法以维护社会经济秩序为价值取向，反映了法的秩序价值。从经济法发展的历史来看，通过反垄断和反不正当竞争以维护竞争秩序，通过保护消费者利益和制止伪劣产品以规范公平交易秩序，通过制止内幕交易和操纵市场以维护证券市场秩序以及通过规范劳动力市场以维护劳动力市场秩序和公平的分配秩序等，都反映了经济法在社会经济秩序方面的作用。《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等立法实践和具体制度表明，维护社会经济秩序始终是经济法的一个精神和区别于其它部门法的首要特征。
当然，经济法维护社会公共利益和社会经济秩序必须通过对具体经济行为的规制来实现。这是因为公共利益既是一种整体利益，有具体的表现形式，又是个体利益的总和，只有通过具体的经济行为或经济关系才能体现。从第一种表现形式看，社会公共利益包括经济秩序、公共财产和宏观经济环境等，人们多将这一意义上的公共利益称为国家利益。而第二种社会公共利益则表现为具体的利益冲突，如经营者之间的竞争冲突、经营者和消费者、企业和劳动者等之间的冲突等。正如刑法调整的社会关系一样，在许多情况下犯罪行为直接侵犯的都是个体利益，破坏的社会关系形式上也是个体之间的关系，但由于这种关系与社会秩序有着紧密联系，已经超出了个体利益的范畴上升为具有公共利益性质的社会关系，所以侵犯个体利益的犯罪行为，同时也危害了社会利益。刑法所维护的社会利益和调整的社会关系实际是以个体利益和个体社会关系为表现形式的公共利益和社会公共关系（个体与社会之间的关系）。经济法也是如此。从形式上看，垄断、不正当竞争、侵犯消费者和劳动者权益及其它妨害市场秩序的行为似乎侵犯的都是具体个人或经济组织的利益，所产生的经营者和经营者之间的竞争关系、经营者和消费者之间的交易关系、企业和劳动者之间的劳动关系与分配关系似乎也都是个体之间的经济关系，与社会公共利益没有直接的联系。而且，从形式看，这些经济关系主体之间的地位似乎也是平等的，其利益完全可以通过自行设置权利和义务的方式平衡。但是，以垄断和不正当竞争为代表的经济行为侵害的不单是个体者的利益，同时包含着一定程度的社会公共利益。因此，由这些行为产生的经济关系也不单纯是个体者之间的关系，而是个体与社会整体之间的关系。经济法维护社会公共利益只有通过对那些具有一定社会危害性的个体经济行为的规制和对个体利益的保护来才能实现。
三、 经济法是政府干预经济之法
凯恩斯经济理论的问世，使社会经济进入了一个新的阶段，市场调节和国家干预的共同作用成为经济发展的一个重要特征。国家干预是国家从社会经济利益出发，采用一定手段主动介入市场的一种活动。国家干预的法律基础取决于立法机关对国家与市场关系的认识水平和立法水平，即国家是否需要干预，通过何种手段，由哪个机关进行干预，首先由立法机关决定。而从直接行使国家干预权的角度看，因为立法权和司法权都不具备主动介入社会生活的特征，只有行政权才能主动介入和干预社会生活，所以，国家干预实际主要是政府干预，亦即行政权对经济生活的干预。从这个意义上讲，经济法也是政府干预经济之法，即经济法以法律形式授权政府可以也应当对经济生活进行干预，从而使得政府能以合法形式介入市场。首先，依法行政原则决定了政府干预必须要有明确的法律授权，否则，这种干预就是非法。经济法是在行政权被严格限制的法治条件下，授权政府干预经济的法律部门。在此之前，十八、十九世纪确立的民主宪政制度已经使国家权力特别是行政权力受到了前所未有的制约，依法行政成为行政机关管理社会最基本的原则。“一切被授予权力的人都容易滥用权力”[16]使人们对授予公权力尤其是行政权倍加小心。自由市场经济时期，自然秩序的观念几乎统治着包括经济领域的所有社会领域，经济人完全理性的认识排除了国家在市场中的作用，人们以为，国家只需提供一定的法律制度，市场便能自动保持一个良好的自然秩序。与此相适应，法律中也排除了政府在市场中的地位和作用，一切经济秩序都通过市场的自发调节实现，政府职能也因此被限制到了“夜警国家”的最低程度。资本主义进入垄断时期后，经济危机随之频繁爆发，市场调节作用也不断失灵。对此，经济学论证了以国家干预市场的必要性，市场也在呼吁国家的介入，以恢复经济秩序和促进经济增长。但市场属于市民社会领域，公权力进入不仅意味着市场中将出现一个最大的投资者和消费者，其行为要影响整个市场中的资源配置，而且意味着对市场主体市场自由的限制和某些个体经营者获利能力的降低。在宪法和行政法未授权政府可以介入市场的前提下，尽管政府进入市场是必要和合理的，而从形式上必然会破坏原有的政治秩序和法律秩序。随意的干预不仅是对法律秩序的破坏，背离了法治的原则，而且极易出现公权力的恶性膨胀，导致政府干预的失灵。所以，国家干预在市场需要和法律约束两者之间，首先应满足后者要求，服从法治的基本要求，否则，即便这种干预的实质是有效和必要的，也会因违法之嫌而招致反对。二十世纪三十年代，罗斯福政府的“新政”举措从实质上看对当时美国的市场经济绝对有利，但不能就此认为反对“新政”的联邦最高法院法官不是在维护法治秩序，而是纯粹的保守主义者。双方的冲突中尽管也包含着两种经济思想的冲突，但更主要的是两种法律观的冲突，是政府干预和依法行政何者优先的斗争。联邦最高法院最终以判例的形式支持了罗斯福的“新政”举措，从而使国家干预取得了合法的形式，以国家干预为特征的市场经济体制在美国才得以确立。这是判例法在对行政权制约出现疏漏的情况下政府干预和法律的冲突，而在一个成文法国家，如果事先没有经过立法程序的认可，政府直接干预市场的危险程度将无以度量。所以，经济学的论证不能同时代替法律上的论证，经济学的观点也不能直接作为政府介入经济生活的依据。政府要突破原有的法律界限对市场进行干预，必须在经济学论证的基础经过法律上的论证，取得合法地位后并以法律形式才能进行。否则，宪法秩序和法治原则将受到破坏。
法律不应成为经济发展的羁绊，而应当是促进经济的一种内在因素。要适应市场经济对国家干预的合理需要，法律应当对政府不得干预市场的禁令适当解禁。从法律的内部分工看，宪法的主要功能是通过控制国家权力保障公民的基本权利，对政府来说，宪法是控权法而不是授权法，或充其量只能是一种原则性的授权，仍无法使政府干预的具体行为合法化。所以，宪法不能直接作为政府干预市场的法律。行政法主要是从程序方面控制行政权以维护行政相对人利益，对政府来说，行政法也是控权法，而非授权法，政府也不能以此作为进入市场的依据，所以，行政法也不能成为政府干预经济的法律根据。民法是调整市民社会关系之法，任何公权力在民法领域中都不起作用，权力主体在民法中和其他当事人的地位一律平等，不可能将自己的意志强加给其他当事人，因此，民法也不能成为政府干预的法律规范。国家通过经济法形式将干预经济的权力授予政府（有的国家也授予司法机关对市场的干预权力，如美国反垄断法），解除了法律对政府进入市场的限制，满足了市场对政府干预的需要，从而结束了国家干预无法可依的状况，实现了经济和法律的联姻。因此。对政府来讲，经济法是授权法和干预经济的法律依据。如今，不论是宏观经济领域，还是微观经济方面，政府能自主合法地发挥调节作用，保障市场安全有序运行，皆得益于经济法。
其次，国家干预或政府干预首先是一种经济思想和政策主张，是对传统自由市场经济体制要求变革的观念。要把这种理论或思想付诸实践并成为配置资源的一种方式，必须将其上升为法律制度，取得社会公信力。在人类社会，一种思想和理论要转化为改造社会的实践活动，都必须通过一定的方式。制度作为约束和指导人们行为的规范体系，是实现人类思想和理论价值的主要手段。政治思想要成为政治实践，首先要上升为政治制度，成为政治活动的规则。经济思想作为经济科学研究的成果要转化为社会行动，也必须通过制度的形式。而在整个社会制度体系中，法律制度是最为普遍和约束力的制度。因此，法律制度是贯彻一切理论思想的最权威和最理想的选择。纵观经济和法律发展的历史，不论是重商主义和重农主义，还是亚当·斯密的自由放任思想与政策主张，都是通过法律制度的支持实现的[17]。重商主义理论的实践与《圈地法》、《谷物法》等法律难以分开，而重农学派和亚当·斯密自由经济的思想，是在废除《谷物法》和确立所有权绝对、意思自治及合同自由的制度之后才真正转化为全社会的实践活动。没有对经济人的自由采取宽容和保障的法律制度，自由市场经济的思想很难为人类社会经济的发展做出如此大的贡献。经济活动是人类为满足自身生存需要的基本活动，而资源的稀缺性要求人们在利用资源和分配社会财富方面必须遵守一定的规则，否则，人类社会就会陷入争夺资源的混乱状态。所以，作为“自己生命生产”的一种本原的社会制度，相对于其它制度而言，经济制度更应采取法律的形式。国家干预思想是在资本主义进入垄断阶段，纯粹的市场调节缺陷越来越明显和经济危机频繁爆发的历史时期产生的。在既有的自由经济思想已经被法律化和制度化以后，要修正既往的经济制度，理应通过法律的方式进行。所以，只有首先将国家干预的思想上升为法律制度，才能使这种干预之合法化，成为配置资源的一种方式。而经济法就是国家干预经济的基本法律形式[18]。
第三，经济法作为政府干预之法，解决了法律手段和经济政策的矛盾，既可以保证政府以法律方式干预经济活动，又能保障政府根据市场的变化及时采取灵活的经济政策调节市场。在国家干预思想产生之初，政府干预经济的形式主要是经济政策，这是因为经济学虽然主张国家干预，但在干预形式上更青睐于以经济政策作为实施经济思想或理论的手段，认为法律只不过是实施经济政策一种工具或补充的方式[19]。应当说明，法律和政策二者关系的位阶反映了一个国家的法治水平。政策作为实现政党或政府意志的一种手段，其原则性、灵活性、及时性和宏观覆盖程度都是法律无法比拟的，它随时能够把各种思想进行应用转化，调节复杂多变的社会生活。单就经济领域的需要来讲，政策有时更能适应经济生活的多变性特点，而法律手段略显迟钝。但由于缺少严格的制定程序和基本的社会价值理念，政策的稳定性、科学性、规范性、权威性和强制性都远逊色于法律规范，其社会认同程度也低于法律。从总体看，政策的随意性、多变性最适宜人治性社会的需要；而法律手段则以严格的程序限制了少数人的随意，以多数人的意志代替了个别人的意志，反映的是法治社会的需要。如果政策在一国中的地位、作用和效力高于法律，法律完全服从政策的需要，则该国家还不是一个真正的法治国家；如果政策是按照法律规定的程序产生和运作的，则该国在一定程度上已实现了法治。自从国家干预思想产生以后，经济政策和法律同时作为国家干预经济手段，其关系就日显紧密。二者追求的目标既有联系，又有区别。经济政策追求的是经济增长、降低通胀和失业率等经济目标，而经济法所追求的是经济秩序、经济效率、经济公平以及社会公共利益等目标，虽然路径不同，但却殊途同归。从政府的角度看，经济政策和法律手段有异曲同工之美，如果作为工具来用，二者都不可或缺。但是，从法治的意义上讲，经济政策和法律的地位并非平等，更不是法律一味服从政策。制定和实施经济政策是政府行为，因此这种行为必须在法律许可的范围内，在内容和程序上符合法治社会行政法治的要求。经济政策作为政府意志的一种表现形式，虽然可以经过一定程序上升为法律，但作为政府独立使用的一种手段，必须服从法律。美国“新政”时期总统和联邦最高法院的冲突，实质也是法律手段和经济政策选择上的冲突。从这一意义上讲，法律应当是国家干预的主要形式，经济政策则是政府根据复杂多变的市场需要并按照法律程序制定和自由适用的一种干预手段。经济法的使命之一就是将法律手段和经济政策紧密结合在一起，使政府干预既符合法治的要求，又适应经济生活对经济政策的需求。经济法作为政府干预经济之法，消弭了经济政策和法律的冲突问题，以法律形式上理顺了政府干预两种手段的关系。如我国《预算法》、《税收征收管理法》和《中国人民银行法》中规定的政府可以采用的财政政策和货币政策等宏观经济政策，以及《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》和《价格法》等法律中体现的有关垄断、竞争、就业政策等微观经济政策等。
四、 经济法是限制政府干预经济之法
经济法是政府介入市场干预经济的法律依据和裁判市场行为是否背离社会公共利益的规则。经济法的授权，使得政府和司法机关一样拥有了裁判某些经济行为的资格。与司法权被动介入社会关系的特点相区别，行政权一般都是以主动方式行使的，这一特点正好适合维护社会公共利益和经济秩序需要。但主动性特点往往使行政权在没有法律明确授权的情况下也有可能在各种动机驱使下干预市场，妨害市场功能的发挥。而一旦法律允许行政权进入市场领域，其滥用权力的机会无疑性会增大。“权力运行和权利的实现规律告诉我们需要对它进行控制” 。在国家权力中“最需要控制的是行政权力，这是由行政权的特点所决定的” [20]。“国家权力不仅具有扩张的性质和特征，而且其扩张总是依靠侵蚀个人权利实现的。在国家侵权面前，个人是无能为力的” [21] 。我国以往的教训表明，只有将政府干预行为限定在合理的范围内，才能实现市场与政府关系的良性互动。所以，经济法在授予政府干预权力的时候必须同时考虑如何防止其干预权的滥用；既要从公共利益出发，为政府分配适当的干预权，也要从行政权的特点和一般公权力的本性出发，谨慎地为政府配置权力。
法律一般应当从程序和实体两个方面对公权力进行制约。程序既有保障权利的功能，也有限制权力的功能。正当程序作为行使公权力机关的一种行为规则是对其滥用权力的直接限制，因此是一种最直接和有效的制约。立法程序和诉讼程序分别对立法机关和司法机关行使权力进行限制，行政程序则限制政府的行政行为。政府干预行为无疑应当受到控制，这种控制首先应从程序上寻找方法。“典型的现代行政法是行政程序法” 。所以，在控制政府干预方面，行政法有着独特的作用。控制行政权是行政法的任务所在，其目的是保障经济自由[22]。行政法治要求政府的一切行为包括干预经济生活的行为既要符合法治的形式标准，也要符合实质标准。行政程序法追求的是形式标准，而经济法追求的是实质标准。行政法控制政府行为的目的是为了实现形式上的行政法治，是保障经济法和其他有关实体法得以实施的程序法规范。从行政法角度看，只要行政机关的行为及过程有法可依，就应当认同。所以，行政法是直接从程序方面规范政府干预行为的法律规范，是控制政府干预最为有效的法律手段。
但是，行政权的主动性决定了仅从程序上控制还难以保障政府干预符合市场的需要，依法行政和合理行政的原则也只能在形式上制约政府对经济生活的干预。要保证政府干预符合经济规律和有效弥补市场调节不足的实质性要求，还必须通过其所依之“法”在实体上进行制约。和程序法一样，实体法也有两个方面的功能，即既是当事人的行为规则，也是法律适用机关的裁判规则。从行为规则的角度看，当事人必须遵守；而作为裁判规则，裁判机关同样必须遵守，否则，即便程序公正，其结果也难以公正。例如，民法是当事人从事民事活动的行为准则，但也是法院处理民事案件必须遵守的规则。法院仅遵守诉讼程序是不够的，严格依据民事规则处理案件同样是法院的义务，否则，就是滥用自由裁量权。所以，完善的民事规则，也是制约司法权，防止滥用权力和实现司法公正的一条途径。当事人可以利用意思自治和合同自由的原则，通过自行设定严密的权利和义务规则来防止司法权的滥用，即当事人在利用民事规则限制司法权上有较大的选择权。经济法是限制经营者经济自由和授权政府限制经济自由之法，是政府干预市场必须依据的实体法，因此，它既是经营者从事经济活动的行为规则，同时也是政府判断经营者行为是否违反社会公共利益的裁判规则，如《反不正当竞争法》和《产品质量法》等。与民事规则不同的是，经济法维护社会秩序和社会公共利益的职能排除了经营者自行设定权利和义务的自由，以法定方式规定经营者必须履行的义务，同时，也限定了政府干预可以适用的手段和自由裁量权。经济法作为实体法的功能，和行政法相配合，既保证了经营者依法从事经济活动，又限制了政府在法律以外的行为，使政府干预在符合形式标准的基础上满足了弥补市场调节不足的实质标准。
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① 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1992年版，第265页。
② 杨春学：《经济人与社会秩序分析》上海三联书店 上海人民出版社1998年版，第11-12页。
③ 亚当·斯密《劳动分工与进口管制》，载《市场经济大师们的思考》（詹姆斯·L·多蒂等编著，林季红等译），江苏人民出版社2000年版，第47页。
④ 同注[3]。
⑤ 参见张寿民：《外国经济法制史》，华东理工大学出版社1996年版，第73页。
⑥ 同[1]，第264页。
⑦ 洛克：《政府论》，商务商务印书馆1987年版，下篇第36页。
⑧ 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第37页。
⑨ 参见《中华人民共和国民法通则》第七条、五十五条和《合同法》第七条规定。
⑩ 同[1]，第264页。
[11] 马克思：《马克思恩格斯全集》，人民出版社1961年版，第六卷第292页。
[12] 庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆1984年版，第41页。
[13] 参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第4—6页。
[14] 参见郭道辉：《建构我国宪政立法体系策议》，载《法商研究》2001年第1期，第8—9页。
[15] 参见《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”。
[16] 孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆（上）1995版，第154页。
[17] 参见李昌麒：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》，四川人民出版社1995版，第29—40页。
[18] 同[17]。
[19] 参见卫兴华：《市场功能与政府功能组合论》，经济出版社1999年版，第228—240页。
[20] 孙少侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第.2－3页。
对外贸易经济合作部关于印发《外经贸企业国有资产监督管理实施办法》的通知
对外贸易经济合作部
对外贸易经济合作部关于印发《外经贸企业国有资产监督管理实施办法》的通知
1996年12月10日，对外贸易经济合作部
各外贸中心，本部直属总公司：
现将《外经贸企业国有资产监督管理实施办法》印发给你们，请按照执行。执行中有何问题，请及时向部（计财司）反映。
附件：外经贸企业国有资产监督管理实施办法
第一章 总 则
第一条 为配合建立社会主义市场经济体制和现代企业制度，进一步深化外经贸体制改革，加强对外经贸企业国有资产的监督管理，强化企业经营者的责任，实现国有资产保值增值，根据国务院发布的《国有企业财产监督管理条例》和国务院授权外经贸部对所属企业的国有资产的经营管理实施监督的规定，制定本办法。
第二条 本办法适用于国务院授权由外经贸部监督管理的外经贸国有企业、企业集团以及外经贸国有企业、企业集团按照《中华人民共和国公司法》改组的外经贸国有独资公司（以下均简称企业）。
第二章 产权关系
第三条 外经贸部根据国务院的授权，对企业国有资产进行监督管理，暂行使国家所有者权利。
第四条 外经贸部对企业国有资产监督管理具体履行下列职责：
（一）对企业国有资产保值增值状况实施监督；
（二）核定企业国有资产保值增值指标，审查企业资产、负债和损益；考核检查企业国有资产保值增值指标执行情况；
（三）依照法定权限和程序，决定或者批准总经理的任免（聘任、解聘）和奖惩；副总经理由总经理提名，由外经贸部任免（聘任、解聘）和奖惩，或者经过外经贸部授权由总经理任免（聘任、解聘）和奖惩；
（四）商财政部门后，确定企业资产收益收缴办法；
（五）决定向企业派出监事会。
第五条 企业对外经贸部授予其经营管理的财产依法自主经营，享有占有、使用和依法处分的权利。
第六条 国家规定的其他监督管理职责。
第三章 国有资产产权界定
第七条 本办法所称国有资产，是指国家以各种形式对企业投资和投资收益形成的财产，以及依据法律、行政法规认定的企业其他国有财产。
第八条 企业国有资产界定如下：
（一）有权代表国家投资的部门和机构以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等无形资产向企业投资形成的国家资本金，界定为国有资产；
（二）企业用国家资本金及在经营中借入的资金等所形成的税后利润经国家批准留给企业作为增加投资的部分，以及从税后利润中提取的盈余公积金（包括公益金）和未分配利润等，界定为国有资产；
（三）以企业和行政事业单位担保，用国内外借入资金投资创办的企业，其收益积累的净资产，界定为国有资产；
（四）企业接受馈赠形成的资产，界定为国有资产；
（五）企业中党、团、工会组织等占用企业的财产，不包括以个人缴纳的党费、团费、会费以及按国家规定由企业拨付的活动经费等结余购建的资产，界定为国有资产；
（六）其他依法应界定为国有资产的资产。
第九条 中外合资经营企业、中外合作经营企业，中方为国有外经贸企业的，国有资产界定如下：
（一）企业及其子公司以国有资产投入中外合资经营企业、中外合作经营企业的资本总额，包括现金、厂房建筑物、机器设备、场地使用权、无形资产等形成的资产，界定为国有资产；
（二）企业以国有资产投资所分得利润向中外合资经营企业、中外合作经营企业再投资或购买另一方股份的投资活动中所形成的资产，界定为国有资产；
（三）中外合资经营企业、中外合作经营企业可分配利润及从税后利润中提取的各项基金中，企业按投资比例所占的相应份额，不包括已提取用于职工奖励、福利等分配给个人消费的基金，界定为国有资产；
（四）企业派出职工的工资差额，界定为国有资产；
（五）中外合资经营企业、中外合作经营企业根据国家法律和有关规定，按企业派出的职工工资总额一定比例提取的职工住房补贴基金，界定为国有资产；
（六）中外合资经营企业、中外合作经营企业清算或完全解散时，馈赠或无偿留给企业继续使用的各项资产，界定为国有资产。
第十条 外经贸股份制企业国有资产界定如下：
（一）国家机关或其授权单位向股份制企业投资形成的股份，包括现有已投入股份制企业的国有资产折成的股份，构成股份制企业中的国家股，界定为国有资产；
（二）企业向股份制企业投资形成的股份，构成国有法人股，界定为国有资产；
（三）股份制企业资本公积金、盈余公积金中，企业按照投资应占有的份额，界定为国有资产；
（四）股份制企业未分配利润中，企业按照投资比例所占有的相应份额，界定为国有资产。
第十一条 企业国有资产产权界定工作由外经贸部负责。在国有资产产权界定工作中，与国务院有关部门、全国性总公司和省、自治区、直辖市人民政府有争议的，报请国家国有资产管理局协调解决。
第四章 产权登记制度
第十二条 企业国有资产产权登记，是指国有资产管理部门代表政府对占有国有资产的各类企业的资产、负债、所有者权益等产权状况进行登记，依法确认产权归属关系的行为。
第十三条 凡占有、使用国有资产的企业，都必须按照《企业国有资产产权登记管理办法》的规定，向外经贸部申报、办理产权登记手续。
第十四条 国有资产产权登记分为占有产权登记、变动产权登记和注销产权登记。
第十五条 用国有资产开办企业的，应在审批机关批准后30日内，向外经贸部申办占有产权登记后到工商行政管理机关办理工商登记。
占有产权登记的主要内容有：
（一）出资人名称、住所、出资金额及法定代表人；
（二）企业名称、住所及法定代表人；
（三）企业的资产、负债及所有者权益；
（四）企业实收资本、国有资本；
（五）企业投资情况；
（六）国家国有资产管理局规定的其他事项。
外经贸部向企业核发的国有资产产权登记表，是企业的资信证明文件。
第十六条 企业发生下列变动情形之一的，应当自变动之日起30日内向外经贸部办理变动产权登记：
（一）企业名称、住所或法定代表人改变的；
（二）国有资本占企业实收资本比例发生变化的；
（三）企业分立、合并或改变经营形式的；
（四）有国家国有资产管理局规定的其他变动情形的。
第十七条 企业发生下列变动情形之一的，应当自变动之日起30日内向外经贸部办理注销产权登记：
（一）企业解散、被依法撤销或被依法宣告破产的；
（二）企业转让全部产权或企业被划转的；
（三）有国家国有资产管理局规定的其他情形的。
第十八条 企业办理产权登记，应当按照规定填报国有资产产权登记表并提交有关文件、凭证、报表等。填报的内容或者提交的文件、凭证、报表等不符合规定的，外经贸部有权要求企业补正。
第十九条 产权登记实行年度检查制度。企业应当于每一年度终了后90日内，办理产权年度检查登记，向外经贸部提交财务报告和国有资产经营年度报告书，报告包括下列主要内容：
（一）出资人的资金实际到位情况；
（二）企业国有资产的结构变化，包括企业对外投资情况；
（三）有国有资产增减变动情况；
（四）国家国有资产管理局规定的其他事项。
第二十条 企业办理国有资产产权登记，应按上述规定到外经贸部办理有关产权登记手续；企业的子、分公司由企业审核后到外经贸部办理有关产权登记手续。
第五章 资产评估
第二十一条 根据国务院1991年91号令《国有资产评估管理办法》的规定，企业有下列情形之一的，应当进行资产评估：
（一）国有资产的拍卖、转让；
（二）企业兼并、出售、联营、股份经营；
（三）与外国（包括台港澳地区）公司、企业和其他经济组织（或个人）开办中外合资经营企业、中外合作经营企业；
（四）企业清算；
（五）依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。
第二十二条 国有资产评估范围包括：固定资产、流动资产、无形资产和其他资产。
第二十三条 企业应首先向外经贸部提交资产评估立项申请书（并附财产目录和有关会计报表等资料）。各分、子公司的资产评估立项申请书应通过企业上报外经贸部。
资产评估立项申请书应包括：
（一）资产占有单位名称、隶属关系、所在地址；
（二）评估目的；
（三）评估资产的范围；
（四）申报日期；
（五）其它有关内容。
第二十四条 外经贸部收到企业资产评估立项申请之日起20日内进行审核，并作出是否准予资产评估立项的决定，通知申请单位。
第二十五条 企业收到资产评估立项通知书后，可以委托具有资产评估资格的评估机构对其资产进行评估。
第二十六条 企业收到资产评估机构出具的资产评估报告书后，应提出资产评估结果确认申请报告，连同资产评估报告书和有关资料报外经贸部确认。
经确认的资产评估价值，作为资产经营和产权变动的底价或作价的依据。
第六章 企业合并、兼并和产权转让
第二十七条 企业合并是指通过资产无偿划拨方式实行的企业之间的合并，使被合并企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。
第二十八条 企业合并其他企业或被其它企业合并时，应向外经贸部提出书面报告，外经贸部根据企业的书面报告和会计报表，审查企业是否有合并其他企业或被其他企业合并的可能，并办理是否同意企业合并其他企业或被其他企业合并的审批手续，同时，由外经贸部报国家国有资产管理局核准并办理企业国有资产划拨手续。
第二十九条 确定被合并的企业，在被合并前，应对企业的各项资产负债进行全面清理，编造成册，交给合并后的企业。被合并企业债权债务由合并后的企业承担。
第三十条 企业兼并是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。
第三十一条 企业兼并其他企业或被其他企业兼并时，应向外经贸部提出书面报告，外经贸部根据企业的书面报告和会计报表，审查企业是否具有兼并其他企业的能力或企业被其他企业兼并的可行性，办理是否同意企业兼并其他企业或被其他企业兼并的审批手续。
第三十二条 确定被兼并的企业，在被兼并前，应对企业的各项资产负债进行全面清理，编造成册，移交给兼并后的企业。兼并后的企业应按国家有关规定调整帐目。
第三十三条 产权转让是指企业通过有偿方式全部或部分转让企业财产所有权的一种行为。
第三十四条 企业产权转让，应向外经贸部提出书面报告，外经贸部经审查后，办理是否同意产权转让的审批手续。
第三十五条 经批准产权转让的企业，按国家有关规定调整帐目。
第七章 国有资产经营责任制
第三十六条 国有资产经营责任制是指企业经营者对国家以各种形式对企业投资和投资收益所形成的财产，以及依据法律、行政法规认定的企业其他国有财产（即国有资产）依法享有法人财产权的同时，必须承担国有资产保值增值责任的制度。其具体办法另行制定。
第三十七条 企业经营者对企业国有资产的保值增值承担经营责任，并与个人收入挂钩。
第八章 企业法人财产权
第三十八条 企业依法享有法人财产权，并以其全部法人财产独立承担民事责任。外经贸部不得直接支配企业法人财产。
第三十九条 除国家法律和行政法规另有规定外，外经贸部不得抽取已注入企业的资本金，不得平调企业财产，不得向企业收取任何费用。
第四十条 企业要对其占有、使用的国有资产向外经贸部承担保值增值责任；企业经营者作为企业的法定代表人，承担资产经营责任。
第四十一条 企业内部要建立资产经营责任制和财产管理制度。
第四十二条 企业改组为股份制的，企业与其他企业或者事业单位之间联营组成新的企业法人的，企业与外商进行中外合资、合作经营或者向境外投资的，向个人、私营企业、境外投资者等转让企业产权的，应当遵守有关法律、行政法规和国家有关规定，并报外经贸部和有关部门批准。
第四十三条 企业应当在财务报告中如实反映对其他企业的投资或者对境外的投资及其收益状况，并及时足额收取应当分得的利润（股利）。
第九章 监事会
第四十四条 监事会是外经贸部对所属企业的国有资产保值增值状况实施监督的组织。
第四十五条 监事会的主要职责是：在外经贸部的领导下，根据国家有关法律、法规，对所监督企业的经营效益和国有资产保值增值状况及企业总经理（总裁）的经营业绩进行监督、评价。
监事会的具体办法另行制定。
第十章 法律责任
第四十六条 外经贸部有下列行为之一，造成严重后果的，对主管领导人员和直接责任人员给予行政处分：
（一）未按照规定履行监督职责，对企业财产流失的总体情况不掌握、不反映、不提出相应建议、不采取相应措施的；
（二）在组织开展清产核资、产权登记、产权界定和资产评估中，滥用职权、处罚不当，造成严重后果的；
（三）超越权限干预企业经营权，侵犯企业合法权益的；
（四）违反国家有关规定，超越权限，擅自批准企业产权变动的；
（五）在审批企业产权变动不当，造成企业财产损失的；
（六）在审批企业产权变动中，滥用职权，谋取利的。
第四十七条 监事会未能履行监督职责，造成国有资产损失的；或干预企业正常经营造成损失的，由外经贸部责令其改正，对后果严重的，由外经贸部负责改组监事会。
第四十八条 监事有下列行为之一的，由外经贸部责令其改正；造成严重后果的，按照规定程序，免去或者解聘有关的监事；情节严重的，由监事的所在单位给予其行政处分；构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任：
（一）未按规定履行监事职责的；
（二）超越监事职责，干预企业经营权，侵犯企业合法权益的；
（三）泄露被监督企业的商业秘密的；
（四）利用监事职权谋取私利的；
（五）以任何形式接受被监督企业的报酬或者收受财物的。
第四十九条 企业有下列行为之一的，外经贸部有权责令其改正；造成严重后果的，视其情节，对总经理（总裁、董事长）和直接责任人员给予经济处罚，免除（解聘）其职务，或者给予降职、撤职处分：
（一）企业经营管理不善，连续两年亏损，亏损额继续增加的；
（二）在承包、租赁、股份制改组、联营或者与外商合资经营、合作经营以及境外投资过程中，弄虚作假，以各种名目侵占企业财产的；
（三）向其他企业投资或者向境外投资，未在财务报告中如实反映收益状况或者未及时足额收取应得利润，造成企业财产流失的；
（四）擅自转让本企业产权的；
（五）未按规定进行清产核资、产权登记、资产评估以及不如实填报报表，隐瞒真实情况的。
第十一章 附 则
第五十条 本办法未尽事宜，依照有关规定及有关法律办理。
第五十一条 各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委（厅、局）对其监督管理的企业，可参照本办法执行。
第五十二条 本办法由外经贸部负责解释和修订。
第五十三条 本办法自发布之日起施行。
